Sentencia CIVIL Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 49/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0004864
Recurso de Apelación 49/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 112/2018
APELANTE: PERSOBRAS NOCAHIMO, S.L.
PROCURADOR D. JOSÉ ANTONIO SANDÍN FERNÁNDEZ
APELADO: COPYFERRO, SCA y FERRALLA SANTA ANA, S.L.
PROCURADOR Dª ELENA MEDINA CUADROS
SENTENCIA Nº 310/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
Dª MARÍA SERANTES GÓMEZ
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
112/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getafe, a los que ha correspondido
el rollo 49/2019, en los que aparece como parte demandada-apelante PERSOBRAS NOCAHIMO, S.L.,
representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO SANDÍN FERNÁNDEZ, y como parte demandante-
apelada COPYFERRO, SCA y FERRALLA SANTA ANA, S.L. representados por la Procuradora Dª ELENA
MEDINA CUADROS.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª MARÍA SERANTES GÓMEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 26 de octubre de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Medina Cuadros en nombre y representación de COPYFERRO S.C.A y de FERRALLA SANTA ANA S.L contra PERSOBRÁS NOCAHIMO S.L, representada por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández, sobre reclamación de cantidad, debo de condenar y condeno a expresada demandada a que pague a la primera sociedad la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (82.592,94 EUROS) y a la segunda sociedad DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (16.946,11 EUROS) dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha del requerimiento judicial monitorio practicado el día 20 de noviembre de 2017.

Que debo desestimar como desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández, quien actúa en nombre de PERSOBRÁS NOCAHIMO S.L, contra COPYFERRO S.C.A y de FERRALLA SANTA ANA S.L, debiendo ser las mismas absueltas de las pretensiones contra ellas ejecutada por la parte demandada-reconviniente, debiendo imponer a ésta última el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de PERSOBRAS NOCAHIMO, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Con fecha 28 de febrero de 2019 la Sala dictó auto por el que se acordó no admitir la prueba solicitada por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso, señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 24 de abril de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de fecha 26 de Octubre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de Getafe que estimó sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros en nombre y representación de COPYFERRO SCA y FERRALLA SANTA ANA SL frente a PERSOBRAS representada por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández y desestimó la reconvención formulada por la representación procesal de PERSOBRAS frente a COPYFERRO SCA y FERRALLA SANTA ANA SL presenta recurso de apelación la en su día demandada-reconviniente.

Se fundamenta en la infracción procesal cometida por inadmisión de pericial de la que pretendía valerse la mercantil apelante y entender que tal medio probatorio cobra especial relevancia dado el contenido de la sentencia que acude a la equidad a fin de determinar la cantidad debida, considerando que debió en su caso hacerse uso de la facultad prevista en el art. 429, 1º LEC , o bien ser admitido el informe pericial como diligencia final; solicita además que se practique tal prueba en segunda instancia o bien que se tome en consideración como documental.

Denuncia también el recurso error en la valoración de la prueba respecto a la pretensión reconvencional, considerado acreditados los presupuestos de hecho de la misma en relación a la existencia de plazo de entrega, un exceso de facturación, gastos a la reconviniente derivados de incidencias en la ejecución, así como penalización de la que debe responder la ahora apelante.

Descansa tal motivo en la necesidad de tomar en consideración la renuncia al interrogatorio de la demandada en su día admitido, la existencia de un planning sellado por la promotor y un plazo de ejecución y consecuente penalización fijado en el contrato firmado por PERSOBRAS con la promotora, resultando acreditado de la testifical del encargado de obra el conocimiento por las reconvenidas de tal plazo.

El pretendido exceso de facturación se acredita, a juicio de la recurrente, por la medición realizada por la propiedad según proyecto y el resultado de los interrogatorios, indicando que de la testifical del encargado de obra que firmo los albaranes solo cabe concluir en la existencia de conformidad a la recepción de un transporte, pero no a su contenido; se ofrece además explicación respecto a la virtualidad de determinada penalización.

Se insiste también en la errónea valoración de la prueba respecto a la pretensión actora al entender acreditado el exceso de suministro, sin que la propuesta de liquidación parcial pueda entenderse como un reconocimiento de la deuda, además de error en el porcentaje de moderación que aplica la sentencia Además es objeto de recurso el pronunciamiento de condena al pago de intereses, por la necesidad de atemperar judicialmente la reclamación extiende al concepto de intereses los motivos por los que se recurre el pronunciamiento sobre costas, que es la existencia de dudas de hecho.

La representación procesal de COPYFERRO SCA y FERRALLA SANTA ANA SL se opone al recurso.



SEGUNDO.- Se alega en el recurso infracción de normas y garantías procesales, determinante de indefensión, por la inadmisión en la primera instancia de la prueba pericial de la que pretendía valerse al hoy recurrente.

Es pacífico que el remedio diseñado por el ordenamiento procesal ante la indebida denegación de una diligencia probatoria en la primera instancia es la solicitud de su práctica en la segunda instancia, debiendo estarse ahora a lo acordado por este Tribunal en auto de 20 de diciembre de 2018 , en el cual denegó la admisión de las pruebas de interrogatorio de parte y testifical solicitadas por la parte por motivos que ahora se reiteran.

Como indica la Sentencia nº 140/2013 de la sección 10ª de esta Ilma Audiencia Provincial de 22 de marzo de 2013 'mal puede considerarse vulnerado el derecho de la parte recurrente en la medida en que la inadmisión del dictamen pericial extemporáneamente presentado se intentó presentar como documento y la inadmisión de éste en cuanto tal se produjo debidamente en aplicación de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

En este mismo sentido se ha de citar la SAP de Asturias, Secc. 1.ª, 199/2008, de 18 de junio [RA núm.

44/2008; Pte.: Ilmo. Sr. Sacristán Represa, G.; ROJ: SAP O 888/2008], declaró que: '.. . La forma como se planteó la documental consistente en un informe de calidad del combustible, complementada por la declaración de un testigo-perito, decía con claridad evidente que lo que se intentaba proponer era una pericial encubierta, y al plantearse en el mismo acto del juicio vulneraba el art. 337. 1 LEC , puesto que no era un documento a los que se refieren los arts. 324 y siguientes del mismo texto legal , sino un informe que trataba de ratificarse con el testimonio de un testigo-perito, de manera tal que lo convertía en un informe pericial encubierto que se presentaba en momento procesalmente inhábil al no haber permitido previamente su conocimiento por la otra parte. ..'.

En similares términos se resuelve la cuestión ahora analizada en la Sentencia nº 577/2012 de esta sección de 27 de septiembre de 2012 No cabe además, mudar la naturaleza y tramitación de los medios probatorios del modo en el que la Ley Procesal los articula, a riesgo de generar indefensión, ni salvar la infracción cometida por el ahora apelante, acudiendo a mecanismos, que como el de la diligencia final del Art. 435.2 LEC son de carácter excepcional, para supuestos en los que ' los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas independientes de la voluntad y diligencia de las partes' ( STS de 22 de diciembre de 2009 ), y menos reactivar plazos ya precluidos mediante la facultad prevista en el art. 429 LEC .



TERCERO- A la vista de los términos del recurso formulado sobre pretendido error en la valoración de la prueba debe tenerse presente que es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: ' Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.



CUARTO.- Como precisa la Sentencia nº 282/2013 de la Sección 14ª de esta Ilma Audiencia Provincial de 17 de Junio de 2013 ' para el contrato de arrendamiento de obra o servicios del artículo 1.544 del Código civil -definido como aquel por el que una parte se compromete a ejecutar una obra o practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de la obra o los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase y cuyos elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales, o los servicios que el contratista (o subcontratista) o profesional debe entregar o realizar en el tiempo y forma pactados, y de otra el precio cierto que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos en el contrato-, rige el régimen de responsabilidad genérico derivado de incumplimientos contractuales de los artículos 1.124 en relación con los artículos 1.101 y siguientes del Código civil .

Así como, que la doctrina jurisprudencial señala la diferencia, en cuanto a la carga de prueba , entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si la parte demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es a la demandada, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación de la actora presenta, en cuanto en ellos la parte demandada no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por la parte demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por ésta; o, lo que es igual, mientras en los casos de inejecución del contrato (exceptio non adimpleti contractus) es el demandante el que debe probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, en los de cumplimiento defectuoso o irregular es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta. ' Es pues a la ahora apelante a la que correspondía acreditar la entidad del incumplimiento de las mercantiles actoras a fin de enervar o en su caso limitar el importe de la reclamación, sin que de la prueba practicada pueda darse por justificada la entidad de tal incumplimiento.

Se impondría por ello la estimación de la pretensión actora en su integridad, al aparecer justificado, como recoge la sentencia y resulta de la revisión de la prueba practicada, que los materiales se recibieron sin objeción; no cabe por ello atender a las razones que expone el recurso para discutir el importe de la indemnización, pues las expuestas no aparecen fundadas en una prueba incontrovertida, ni permiten discutir las razonadas por la sentencia de instancia.

Del mismo modo se comparten plenamente las razones expuestas en ella respecto a los presupuestos de la reconvención articulada, que no aparecen justificados

QUINTO.- Ha de tenerse presente en relación al pronunciamiento sobre costas que los artículos 394 y 395 LEC contemplan para el caso de vencimiento total, como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho.

Con ello la vigente Ley ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el artículo 394.1 párrafo 1º inciso final vigente limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presente serias dudas de hecho o de derecho, decisión que habrá de ser razonada de forma expresa por dicho órgano.

En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte.

Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presente dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser serias, indicando el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Es además preciso que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Como indica el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1991 , 22 de junio de 1993 , 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994 ), para ' la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( STS de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada' .

Del mismo modo se recoge en el precepto citado, las circunstancias de exoneración que son los supuestos de jurisprudencia y doctrina judicial enfrentada o no pacífica y las dudas fácticas que en atención a las distintas posiciones y versiones a hechos alegados por las partes generan sería incertidumbre sobre a quien asiste la razón, sea desde motivaciones de justicia intrínseca y de actitud en el proceso, sea por lo defendible jurídicamente de cualquiera de las situaciones impetradas.

Pues bien, aplicados estos criterios el caso que nos ocupa, se discute la condena en costas sobre la base de pretendidas dudas de hecho.

Ya se ha indicado en anterior fundamento de derecho las consecuencias de la falta de acreditación por la ahora recurrente de la entidad del pretendido incumplimiento, circunstancia que impide apreciar ahora duda de hecho a los fines del pronunciamiento sobre costas.

Y en modo alguno es extrapolable la doctrina antes expuesta en relación a las costas al pronunciamiento sobre intereses, por lo que se impone la desestimación del recurso.



SEXTO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su íntegridad ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández en nombre y representación de PERSOBRAS NOCAHIMO, S.L. contra la sentencia de fecha 26 de Octubre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getafe en procedimiento Ordinario nº 112/18, a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0049-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.