Sentencia CIVIL Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1378/2017 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0000848
Recurso de Apelación 1378/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 96/2017
APELANTE: Dña. Encarna
PROCURADORA: Dña. PATRICIA OLIVA ÁLVAREZ
APELADO: D. Faustino
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA LETRADO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 2 de abril de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas contenciosas seguidos bajo el nº 96/2017, ante el Juzgado Mixto nº 5 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Encarna , representada por la Procuradora doña.
De la otra, como apelado, don Faustino , representado por la Procuradora doña.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de junio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 99/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Faustino , representado por la Procuradora Sra. García Letrado, frente a Dña. Encarna representada por la Procuradora Sra. Oliva Álvarez, debo acordar y acuerdo la adopción de la siguiente medida definitiva: 'la modificación del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , de DIRECCION000 (Madrid), de manera que dicho uso y disfrute recaerá en las dos hijas menores de edad Marta y Rosana , así como del progenitor que en cada momento ostente y ejerza el periodo correspondiente de guarda y custodia y conviva con las menores, debiendo residir el progenitor no custodio durante los periodos que no le corresponda esa guarda y custodia en otro domicilio distinto del conyugal.'.

Se mantiene la vigencia del resto de medidas definitivas personales y económicas acordadas entre los litigantes por sentencia.

No se realiza especial pronunciamiento de condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia.

Esta resolución no es firme, frente a ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación al Ministerio Fiscal y a las partes.

Para la interposición del recurso de apelación es necesario la constitución de un depósito por importe de 50 euros, excepto en los casos que establezca la normativa especial sobre Asistencia Jurídica Gratuita, debiendo ser ingresado en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado nº 2362-0000-00-nº de procedimiento-año de procedimiento, debiendo igualmente reseñarse el tipo de recurso a que se refiere, la clase y fecha de la resolución recurrida.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Encarna , exponiendo en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentando la representación procesal de don Faustino y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Encarna , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 21 de junio de 2017, que estima la demanda de modificación de las medidas definitivas, presentada por el padre y acuerda la que el uso de la vivienda familiar recaerá en las hijas menores y del progenitor con quien se encuentre ejerciendo la custodia, debiendo de residir el progenitor no custodio durante los periodos que no le corresponde la custodia en otro domicilio distinto del conyugal; manteniendo la vigencia del resto de medidas definitivas personales y económicas acordadas entre los litigantes, sin hacer especial pronunciamiento de condena en costas a ninguna de las partes.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la interpretación de la prueba; segundo, error en la interpretación de los criterios jurisprudenciales; tercero, infracción de normas y garantías procesales, vulnera el principio de tutela judicial efectiva, y el principio de igualdad ante la ley. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, acordando la admisión integra de la oposición a la demanda planteada, con expresa imposición de costas a la contraparte si impugnase el recurso.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la demandada.

El Ministerio Fiscal considera la sentencia impugnada plenamente conforme a derecho, considerando que se han modificado las circunstancias, por lo que se ha de modificar el uso de la vivienda familiar, y en definitiva se debe de confirmar la sentencia y desestimar el recurso.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, como en este supuesto, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO. - Primer motivo del recurso, error en la interpretación de la prueba.

En el primer motivo del recurso, se insiste por la parte recurrente, en que en el domicilio de la abuela paterna viven las mismas personas que al llegarse al último acuerdo entre las partes de la custodia compartida, la abuela, una hermana y el padre con las tres hijas, en la semana que están a su cuidado y la vivienda era la misma; que el uso del domicilio no fue objeto de debate cuando se acordó la custodia compartida de las menores; que el padre de siempre ha dormido en casa de su madre o de su pareja, aunque ha tenido oportunidad y dinero para hacerlo; que no se ha acreditado que la estancia de otra hermana en casa de la abuela paterna vaya a ser de por vida; que la hija mayor de edad ya no está y finaliza afirmando que el único interés del padre es vender el piso que se atribuyó a la madre ya las hijas por ser el interés más necesitado de protección.

El motivo debe desestimarse, sea cual sea el tamaño del domicilio de la familia paterna y de su propiedad, del padre, lo cierto es que otra hermana del padre se ha unido a la convivencia en el domicilio, como se reconoce por todos incluso por la propia recurrente en el apartado c) del primer motivo del recurso, aunque lo niegue en el apartado a) diciendo que viven las mismas personas en la vivienda, en definitiva vive su hermana Ramona y su hermana Ariadna tras su divorcio; pero es que, hay que tener en cuenta además, que la Sentencia de divorcio de fecha 2-3-2012 fue de mutuo acuerdo de las partes, en el convenio regulador aprobado se atribuía la custodia de las tres hijas, entonces menores de edad a la madre, pero expresamente se acordaba en la estipulación séptima la venta de la vivienda familiar, y se pactaba precio, forma de venta, en Internet, prensa o inmobiliarias, e incluso que si no se vendía por el precio acordado se alquilaría, fijándose hasta la renta, y la realidad es que sigue en el uso de la misma la madre hasta en los periodos en que no tiene a sus hijas menores bajo su custodia, o ha vivido en ella incluso con su pareja, como se reconoce en el motivo segundo del recurso, cuando la voluntad de las partes era claramente la venta o el alquiler de la misma; esa voluntad se mantiene y cuando se pacta en Sentencia de modificación de medidas de 4 de mayo de 2015 , una custodia compartida, no se modifica el uso de la vivienda, lo que evidencia que la voluntad seguía siendo la venta o alquiler de la vivienda que fue familiar, lo que no se ha hecho y sigue disfrutando la exesposa. En definitiva se considera acreditado que se han modificado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia anterior, con los requisitos y caracteres que exige el legislador y la jurisprudencia.

El motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Segundo motivo del recurso, error en la interpretación de los criterios jurisprudenciales.

Se insiste por la recurrente en este motivo en que en los supuestos de custodia compartida, se tiene en cuenta la situación de progenitor que tuviera mayor dificultad de acceder a otra vivienda, y en este caso sería la madre, que la decisión adoptada es muy gravosa y perjudicial para la madre, y supone un enriquecimiento injusto del padre; que ya no convive con su pareja; y que en este caso el interés más necesitado de protección no es el de los menores, sino el de la madre, al no disponer de otra vivienda a donde trasladarse; y porque, las hijas que llevan 7 años en casa de la abuela paterna en ningún caso le han expresado a la madre que estuviesen mal.

En los procedimientos de familia se ha de atender principalmente al mayor beneficio de los hijos menores, y habiéndose concedido una custodia compartida de las hijas menores por semanas alternas con cada progenitor, y habiéndose modificado las circunstancias en la familia paterna y en la vivienda en la que convivían, como ya se ha puesto de manifiesto en el anterior fundamento; procede en beneficio de los hijos menores, interés de mayor protección que el de sus progenitores, que los menores permanezcan en la vivienda y sean los padres los que alternen en la su uso, hasta que como los propios padres pactaron, resuelvan sobre su venta o liquidación, ( STS 7-6-2018 ), sin que se pueda aceptar el interés prevalente de la madre sobre el de las dos hijas menores.

En los supuestos en que los menores no permanecen en la misma vivienda, las atribuciones a uno de los progenitores solo es temporal, para que pueda organizar y hacer frente a una vivienda, y basta con recordar que desde el año 2011 es la madre quien ha venido ocupando la vivienda, y eso que desde 2015, ya existe una custodia compartida.

La tercera de las hijas es mayor de edad, por lo que ya no procede atribuírsele el uso de la vivienda, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 , fija como doctrina jurisprudencial: " 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''.

Doctrina reiterada por STS de fecha 30-3-2012 , 11-11-2013 , 12-2-2014 , y 25-3-2015 , entre otras.

Teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente supuesto sometido a nuestra consideración, que ambos progenitores son cotitulares al 50% de la vivienda, que una hija es mayor de edad y dos son menores al tiempo de dictarse la sentencia; que la voluntad de las partes desde el divorcio de mutuo acuerdo fue vender o alquilar la vivienda familiar, lo que no se ha hecho pese haber transcurrido más de 8 años; , no se aprecia ningún fundamento jurídico que permita mantener la atribución a doña Encarna , de quien no se acredita ninguna razón o motivo que justifique o nos permita considerar su interés el más necesitado de protección, por lo que procede confirmar la sentencia dictada y atribuir el uso de la vivienda a los hijos menores con el progenitor que tiene la atribución de la custodia de la semana, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes para su liquidación, venta o alquiler, y mientras se atribuye con carácter alternativo el uso en beneficio de las hijas menores.

En consecuencia se desestima el motivo del recurso.



QUINTO.- Costas Desestimándose el recurso de apelación interpuesta por doña Encarna , procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal doña Encarna , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el cardinal 96/2017 contra don Faustino , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido parar recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1378 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe