Sentencia CIVIL Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 743/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2016-0003225
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº743/2018-AM-
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000119/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA
Apelante: Benjamín , Bernardo , Sagrario , Carmelo Y Soledad .
Procurador.- D. ENRIQUE ERANS BALANZA.
Apelado: CAIXABANK SA, CAJAMAR CAJA RURAL, SOC. COOP. DE CREDITO, BANCO DE
SABADELL SA y BALCIA INSURANCE SE.
Procurador.- Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA, Dña. SILVIA LOPEZ MONZO, Dña. CARMEN
RUEDA ARMENGOT y Dña. SUSANA PEREZ NAVALON.
SENTENCIA Nº310/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña.
SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] 119/2016, promovidos por Benjamín ,
Bernardo , Sagrario , Carmelo y Soledad contra BALCIA INSURANCE SE, BANCO DE SABADELL,
S.A. CAIXABANK y CAJAS RURALES UNIDAS SCC sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la
misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Benjamín , Bernardo , Sagrario , Carmelo
Y Soledad , representado por el Procurador D. ENRIQUE ERANS BALANZA y asistido del Letrado Dña.
GUADALUPE SANCHEZ BAENA contra CAIXABANK SA, CAJAMAR CAJA RURAL, SOC. COOP. DE
CREDITO, BANCO DE SABADELL SA y BALCIA INSURANCE SE, representados por el Procurador Dña.
MARGARITA SANCHIS MENDOZA, Dña. SILVIA LOPEZ MONZO, Dña. CARMEN RUEDA ARMENGOT y

Dña. SUSANA PEREZ NAVALON y asistidos del Letrado Dña. MARTA MONTES JIMENEZ, D. RAMON
MIGUEL GIRONA DOMINGO, D. MANUEL POMARES ALFOSEA y Dña. KATIA IANNI .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, en fecha 15 de mayo de 2018 en el Juicio Ordinario [ORD] 119/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento:'FALLO:QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Benjamín , DÑA. Clemencia , D. Bernardo , DÑA. Sagrario , D. Carmelo y DÑA. Soledad contra la entidad BALCIA INSURANCE SE (antes denominada BTA DRAUDIMAS o BTA SE), contra la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (CAM), hoy BANCO DE SABADELL, S.A., contra la entidad CAIXABANK, S.A. y contra la entidad CAJA MAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos en su contra formulados, con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Benjamín , Dña. Clemencia , D. Bernardo , Dña. Sagrario , D. Carmelo y Dña. Soledad , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CAIXABANK SA, CAJAMAR CAJA RURAL, SOC. COOP. DE CREDITO, BANCO DE SABADELL SA y BALCIA INSURANCE SE. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 19 de junio de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que la Sala comparte en cuanto no se oponga a los siguientes.


PRIMERO.- La Sentencia dictada desestima la demanda deducida por sendos adquirentes de viviendas que debieron ser construidas y no lo fueron en la acuñada como 'Urbanización Trampolín Royal Dreams', cuya promoción tenía acometida 'Solera el Trampolín, S.L.', en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta del precio de cada uno de los inmuebles, al entender que no queda namparados por la Ley 57/1968, por no pretender destinarla los demandantes a uso residencial familiar. Y frente a dicha resolución se alzan los actores sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, que no les guió finalidad especulativa alguna, adquiriendo las viviendas para uso residencial y vacacional, por lo que han de ser reputados a todos los efectos consumidores y, con ello, beneficiarios de la protección de la Legislación de consumo, pues adquirieroncon un propósito ajeno a la actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, no guiándoles finalidad especulativa alguna; que el Juzgador decide con base a meras presunciones sin indicio sólido alguno y con infracción de las normas sobre gravamen probatorio previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, finalmente, que han probado los actores cada uno de los hechos constitutivos de su pretensión.



SEGUNDO.- Conforme al artículo 1º de la Ley 57/68 , se protege al adquirente de viviendas a construir o en proceso de construcción destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Y protege a tal adquirente y no a otro, por lo que hay que estar al caso concreto, con independencia de que la relación sea o no calificada como de consumo, pues, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017 , 'la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio --y al presente también (el añadido es nuestro)-- es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016 , dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la disposición adicional 1ª de la LOE , pues la referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que se 'realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender no sólo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial.

En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el artículo 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.



TERCERO.- Y la aplicación de la doctrina expuesta al presente litigio lleva a la desestimación del recurso interpuesto en lo que a los en lo que a los demandantes don Benjamín y doña Clemencia se refiere, al no haberse vulnerado principio probatorio alguno consagrado enel artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a ellos afecta. Losseñores Benjamín Clemencia adquieren el 13 de abril de 2007 la vivienda dicha y lo hacen en nombre propio, constando ya en el propio contrato que ostentan nacionalidad inglesa y que residen en su país de origen, y la facultad de cesión del contrato en favor de tercero. Y el día anterior, concretamente el 12 de abril de 2007 habían adquirido otra vivienda en la Urbanización conocida como 'Residencial Trampolín Hills Golf Resort', S.L., que promovía 'Trampolín Hills Golf Resort, S.L.', ubicada a escasa distancia de la misma y del propio modo con la facultadde cesión a tercero, sin que hayan dado razón bastante del porqué de la adquisición de dos viviendas, lo que lleva a considerar que la vivienda dicha no ha sido adquirida para uso personal y residencial, sino que la adquisición fue guiada por fines inversionistas, atendidos determinados hechos sí acreditados en forma directa ( artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando al tiempo de la adquisición su residencia se encuentra en el extranjero, habiendo adquirido otraa escasa distancia de la comprada el día anterior, todo ello sin que por el actor se haya propuesto contraprueba para desvirtuar los efectos de la presunción.



CUARTO.- Y la misma conclusión se alcanza en el supuesto de don Bernardo y doña Sagrario , que adquieren (a los folios 63 a 71) la vivienda el 10 de julio de 2007, ambos de nacionalidad inglesa y allí residentes, que se reservan la facultad de cesión a terceros, designando un domicilio a efectos contractuales sito en San Miguel de Salinas (Alicante), y que eran titulares al tiempo de esta adquisición de sendas viviendas en España, una situada en Playa Flamenca (Orihuela) y otra en Sanmiguel de Salinas (Alicante), por lo que atendidos tales indicios ( artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no habiendo propuesto prueba directa alguna tendente a desvirtuarla, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda en lo que a ellos afecta.



QUINTO.- Y en lo que a don Carmelo y doña Soledad afecta, procede la estimación del recurso interpuesto.

Ningún medio probatorio lleva a presumir un destino diverso al residencial al modo dicho en el fundamento segundo de esta resolución. Tienen su residencia en Madrid y de las declaraciones de renta aportadas no se desprende la obtención significativa de rendimientos de capital inmobiliario (folios 805 y siguientes).

Y como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de febrero de 2018 y reiterado en la de 19 de septiembre de 2018 , ' como recuerda la Sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968, 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el Promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'. Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Sentencias del Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 480/2014, de 30 de abril de 2015 ).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad (...).

Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor- vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones', privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968. También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco, lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en el caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquéllos)' y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. (....) Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el artículo 1.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. (...) Por último, debe recordarse, que desde la sentencia del pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( Sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas. La proyección de tal doctrina sobre el presente supuesto determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (...) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta nº 00000 que el promotor tenía abierta en la sucursal nº 0000 (...). En definitiva, la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación con este caso que la de conceder a la promotora el crédito hipotecario a la construcción y controlarlo, pero fue de todo ajena a la mención de la cuenta de la promotora-vendedora en el contrato de compraventa como a todos los pagos a cuenta del precio y como, en fin, a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora-vendedora para ampliar el plazo de entrega de la vivienda y rebajar el precio inicialmente pactado' (todo ello, a la dicha Sentencia 102/2018, de 28 de febrero de 2018 , reiterada, como se ha expuesto, por la de 19 de septiembre último).

Y la aplicación de tal doctrina al hecho objeto de enjuiciamiento, lleva a la estimación del recurso interpuesto en cuanto a la demandada Banco de Sabadell, S.A. afecta. Los compradores a cuenta de la adquisición de la vivienda, de acuerdo con lo pactado, realizan en concepto de arras un primer pago de 6.000 euros el 21 de junio de 2007 (documental a los folios 78 y siguientes)mediante transferencia a la CAM, concretamente a la cuenta designada como lugar de pago en el contrato suscrito, transferencia en la que se hace constar expresamente el nombre de los compradores y la parcela adquirida. Y, más tarde, conforme a lo pactado, verifican un segundo ingreso por 35.000 euros en esa propia cuenta, efectuando la transferencia en este caso un intermediario, cual es 'Cima 3 Inversions, S.L.'. Ahora bien (documental al folio 95), la demandada recibe por concepto 'Transferencia' los 35.000 euros, sin que pueda escudarse en la falta de control del dicho concepto por el solo hecho de que en la documental aportada aparezca lisa y llanamente el vocablo'transferencia' sin que conste el origen, pues la insuficiencia de la descripción acreditada no puede perjudicar al actor, que carece de la facultad de aportación del histórico del dicho ingreso. Es el demandado Banco de Sabadell (antes CAM) el que pudo y debió traer a las actuaciones el histórico de la dicha transferencia al objeto de determinar la Sala si pudo ejercer la facultad decontrol dicha sobre el origen del ingreso y, con ello, de su causa, aun cuando elinmediato de la transferencia lo fuera una cuenta de un intermediario financiero.

Es más, del mero histórico de movimientos aportados se desprende un activo movimiento de la cuenta en la que los apuntes aparecen definidos en todo caso en la misma forma abstracta ('C. varios', 'ing. Caja', 'trans', entre otras) apareciendo al margen de todas las que en su rúbrica aluden a una transferencia que, en ningún caso, queda identificada en la rúbrica, una ventana que, sin duda, ofrece la información sobre la transferencia y, con ello, sobre su causa, sin que la demandada, que ostenta la facilidad probatoria, haya procedido a aportar tal información al proceso al objeto de que el Organo jurisdiccional concluya que no pudo ejercer facultad de control alguna sobre la cantidad de 35.000 euros que el actor acredita abono por transferencia y que es correlativa a aquélla si plenamente identificada abonada abonadas días antes como arras. Y de ello no cabe más que concluir ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )que, a pesar de haberse remitido a través de un intermediario la cantidad de 35.000 euros, la demandada sí pudo ejercer control sobre la misma. En consecuencia, procede condenar a Banco de Sabadell, S.A. a que abone a los demandantes 41.000 euros en concepto de principal, más los intereses al tipo legal del dinero vigente desde la fecha en que se efectúan los sendos ingresos y por su importe, hasta la de la demandada ( Disposición adicional Primera de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) y que han sido liquidados por el demandante en 14.719,euros. Y todo al no proceder la pretendida exoneración del pago de intereses, que sesostiene de nuevo ante esta instancia, considerando que la Sala no aprecia en el supuesto de hecho concreto retraso desleal alguno que lleve pareja la no aplicación de la norma general prevista en el artículo 1.100 del Código civil para el caso de que se consideren los intereses moratorios, por cuanto la mora no exige la interpelación del acreedor en los supuestos en que la obligación o la Ley así los declaren expresamente, como acontece en el presente supuesto en que la obligación de pago de intereses, así como el 'dies quo' de su devengo los señala la propia Ley tantas veces invocada 57/1968, modificada en tal aspecto por la Disposición adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción originaria. Es más, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de julio de 2017 ha reiterado la calificación de los intereses a que nos venimos refiriendo como de naturaleza no moratoria, sino remuneratoria, por lo que son exigibles desde la entrega de los anticipos.

En cuanto a Cajamar afecta, de acuerdo con la propia doctrina invocada, procede la desestimación de la demanda deducida, pues la garantía se constituye con posterioridad a la conclusión del contrato, no habiendo emitido aval individual en favor de la demandante, no habiendo sido aperturada enla dicha Entidad cuenta especial alguna ni, en definitiva, se produjo ingreso algunopor los demandantes en las cuentas que la Promotora tenía aperturadas en la misma.

Y, finalmente y conforme a lo expuesto, procede desestimar la demanda por dichos adquirentes formulada contra la demandada'BTA DRAUDIMAS' (BTA INSURANCE COMPANY), pues no emitió garantía en favor de los demandantes.

SEPTIMO.- Finalmente, resolviendo la Sala en aplicación de doctrina jurisprudencial sentada con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda, no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en ambas intancias conforme a lo dispuesto en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuestopor el Procurador de los Tribunales don Enrique Erans Balanzá, en nombre y representación de don Benjamín y doña Clemencia , de don Bernardo y doña Sagrario , y de don Carmelo y doña Soledad , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Valencia el 15 de mayo de 2018 en el juicio ordinario 119/2016.



SEGUNDO.- Revocar en parte la dicha resolución, cuyo fallo queda del siguiente tenor: A) Se desestima la demanda deducida por el dicho Procurador de los Tribunales en nombre y representación de don Benjamín y doña Clemencia yde don Bernardo y doña Sagrario , contra BTA Insurance Company, S.E., Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, Banco de Sabadell, S.A. y Caixabank, S.A., absolviendo a las demandadas de los pedimentos contra ellas formulados.

B) Se desestima la demanda formulada por el propio Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Carmelo y de doña Soledad , contra BTA Insurance Company, S.E. yCajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito.

Y se estima la propia demanda deducida contra Banco de Sabadell, S.A., condenando a la dicha demandada a que abone a los demandantes don Carmelo y doña Soledad 55.719,03 euros, más intereses procesales.

C) No se hace expresa declaración en orden a las costas causadas en la primera Instancia.



TERCERO.- Y no hacer expresa declaración en lo que a las costas devengadas ante esta alzada afecta.



CUARTO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.