Sentencia CIVIL Nº 310/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 38/2019 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA

Itmos. Sres.

PRESIDENTE :

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

MAGISTRADOS :

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

Apelación Civil

Juzgado : 1ª Instancia nº 6 de Córdoba

Procedimiento Ordinario 815/2016

ROLLO nº 38/19

SENTENCIA nº 310/2020

En Córdoba, a 20 de abril de 2020

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de septiembre de 2018, dictada en autos de procedimiento ordinario nº 815/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, a instancia de D. Edmundo y Dª Ana, representados por el Procurador SRA. PALMA HERRERA y asistidos del Letrado SRA. MIRANDA GORDILLO, contra UNICAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador SR. ROLDÁN DE LA HABA y asistida del Letrado SR. CAMPOY PELAEZ, habiendo sido en esta alzada parte apelante UNICAJA BANCO, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 5 de septiembre de 2018 se dictó sentencia en autos de procedimiento ordinario nº 815/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'Estimar la demanda formulada por Edmundo y

Ana, representados por la Procuradora de los Tribunales la Sra

Palma contra la entidad bancaria UNICAJApor la que se

1.- Declare la nulidad de las estipulaciones que establecen el limite a las revisiones del tipo

de interés aplicable del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 31 de octubre de 2.007 y

su posterior acuerdo modificativo manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación

de dicho limite. Y, en consecuencia, se condene a la demandada a eliminar la 'clausula

suelo'.

2.- Se condene a la entidad bancaria a devolver las cantidades que se hubieran cobrado en

exceso desde el inicio del préstamo con sus intereses legales devengados desde la fecha de

cada cobro periódico y hasta su efectiva restitución cantidad que se determinara en

ejecución de sentencia. Asimismo se condena a la demandada al pago de las costas causadas

en este procedimiento. '

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNICAJA BANCO, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Por organización interna de la Sala se ha reestructurado el Tribunal en los términos que resultan del encabezamiento de la presente resolución, habiéndose reunido para deliberación el día que viene señalado, demorándose el dictado de esta resolución, por el estado de alarma declarado. y celebrándose la deliberación el día 27 de marzo de 2020, sin que se haya podido dictar sentencia en plazo como consecuencia del estado de alarma declarado.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia en lo que no contradigan los de la presente, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 5 de septiembre de 2018, dictada en autos de procedimiento ordinario nº 815/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, así como del negocio jurídico de 24 de julio de 2015 (documento nº 3 de la demanda), condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. UNICAJA BANCO, S.A. la recurre, sosteniendo la plena eficacia del negocio jurídico de 24 de junio de 2015 y de la cláusula suelo.

SEGUNDO:NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES PREVISTAS EN EL NEGOCIO DE 24 DE JULIO DE 2015.

Dicho documento se denomina 'revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes' y en él se acuerda:

1.- 'El prestatario manifiesta expresamente conocer las 'condiciones financieras vigentes' del préstamo arriba indicado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un tipo mínimo ('cláusula suelo') hasta este momento.

2.- Considerando lo anterior, las partes acuerdan que, durante el plazo indicado en el apartado 'periodo de vigencia' del cuadro 'modificaciones' de este documento, el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el especificado en el apartado 'tipo de interés' de dicho cuadro.

Finalizado el periodo de vigencia referido en el párrafo anterior, el tipo de interés nominal anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en la escritura de préstamo, y las modificaciones de este formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, si bien no sea de aplicación el tipo mínimo pactado 'cláusula suelo' recogido en el cuadro 'condiciones financieras vigentes'.

3.- Por la modificación pactada en este documento no se venga ningún gasto ni comisión a cargo del prestatario'.

Como vemos, la finalidad de dicho documento es doble: 1) que los prestatarios reconozcan que comprendieron la cláusula suelo y que estaban de acuerdo con su aplicación; y 2) eliminar la cláusula suelo (3Ž5 % anual) a partir del 1 de mayo de 2019, de modo que a partir de ahí se aplicará únicamente el interés variable pactado sin límite, si bien estableciendo hasta aquella fecha un interés fijo del 2Ž5 % anual.

Examinado el documento y la prueba obrante en autos, coincidimos con el Juzgador a quo en que dicho integra condiciones generales de la contratación. Nos encontramos ante un documento prerredactado por la entidad bancaria que tiene una vocación de aplicarse a una pluralidad de negocios jurídicos, sin que la parte demandada haya acreditado que la negociación individual de las mismas, tal y como exige el art. 82.2.2 TRLGDCU, según el cual 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. En este caso, la parte demandada no ha articulado prueba alguna a tal fin, sin que en el recurso se haga mención a ningún elemento probatorio en tal sentido.

Partiendo de ello, debe hacerse una doble reflexión.

Por una parte, la cláusula que modifica el tipo de interés no supera el control de transparencia, que exige, como ha indicado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, que el consumidor perciba la importancia de la cláusula y le permita conocer la carga jurídica y económica de la misma durante toda la vigencia del contrato. De la mera lectura del documento se infiere que la entidad bancaria no cumplió los deberes de información inherente a dicho deber de transparencia. En este caso, la falta de transparencia no se produce respecto de la significación jurídica y económica de un interés fijo, lo que es fácilmente comprensible para un consumidor medio, sino respecto del paso de un interés variable con una cláusula suelo nula a un interés fijo temporal. UNICAJA era consciente a la fecha de la firma del documento de la nulidad de la cláusula suelo, conforme a los pronunciamientos judiciales realizados hasta entonces, pues, de hecho, se pacta su desaparición. Pero en lugar de informar al consumidor y actuar en consecuencia, presenta a los actores un negocio jurídico de novación, en el que elimina el suelo, pero pactado un interés fijo durante casi cuatro años, interés fijo muy superior al que tendrían que pagar si simplemente se hubiera eliminado la cláusula suelo, puesto que se aplicaría el variable (EURIBOR + 1Ž10). Ninguna duda cabe que UNICAJA no informó de tal circunstancia a los actores, puesto que si lo hubiera hecho, éstos no hubieran suscrito, a buen seguro, el documento que claramente les perjudicaba.

Por otra parte, en el documento los prestatarios reconocen que fueron informados de la cláusula suelo y comprendieron la misma, mostrándose conforme con su aplicación. Debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la ineficacia de fórmulas estereotipadas de manifestaciones de conocimiento suscritas por el consumidor, pudiendo citarse a título de ejemplo la STS de 20 de septiembre de 2018 (ROJ: STS 3245/2018), que señala que 'es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '. Dicha doctrina resulta plenamente aplicable a la referencia que se hace en el documento de 24 de julio de 2015 a la información suministrada por el banco en relación a la cláusula suelo, sin que exista el más mínimo dato que permita inducir la realidad de tal manifestación, manifestación que se recoge en un documento que tiene por objeto eliminar hacia el futuro una cláusula suelo, cuya nulidad era conocida por la entidad bancaria. Igualmente, la conformidad en la misma también carece de relevancia, en la medida que tal manifestación sólo es explicable por el desconocimiento por parte los prestatarios de la doctrina jurisprudencial al respecto, desconocimiento que fue aprovechado por la entidad bancaria con la finalidad de intentar 'blindarse' frente a ulteriores reclamaciones.

En consecuencia, se confirma la sentencia en este punto.

TERCERO:NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Esta idea es nuevamente resaltada por la STS de 20 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4357/2018), que señala que 'respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 2 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis de la escritura pública de 31 de octubre de 2007. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª bis, que tiene 8 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Otro tanto puede decirse respecto de la escritura de ampliación de 14 de noviembre de 2006. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. El cierto que el cumplimiento de los requisitos de transparencia puede hacerse por vías distintas de las expresadas en la sentencia de 9 de mayo de 2013, pero es que, en este caso, la demandada no ha propuesto prueba alguna a tal fin.

Es cierto que los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la STS de 9 de marzo 2017 señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

Los argumentos esgrimidos en el recurso no desvirtúan la anterior conclusión.

En primer lugar, UNICAJA sostiene que los prestatarios utilizaron el préstamo objeto del presente litigio para cancelar otro anterior con BBVA, por lo que entiende que debieron comparar uno y otro. Tal circunstancia no acredita que los prestatarios conocieran las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo establecida en el préstamo pactado con UNICAJA, siendo ésta la que tenía que informar sobre tales extremos.

En segundo lugar, la recurrente aduce el contenido del negocio jurídico de 24 de julio de 2015 en lo referente a la información sobre la cláusula suelo. Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior sobre la eficacia del mismo.

Por último, UNICAJA alega la labor del Notario en el otorgamiento de la escritura.

Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaría ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

En consecuencia, se desestima el recurso.

CUARTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A. contra la sentencia de 5 de septiembre de 2018, dictada en autos de procedimiento ordinario nº 815/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos. El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.