Sentencia CIVIL Nº 310/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1113/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000310/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 18 de mayo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1113/2019, derivado del Familia.
Modificación medidas supuesto contencioso nº 577/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante, la demandada , Dª Sofía , representada por la Procuradora Dª Sagrario de La
Parra Hermoso de Mendoza y asistida por el Letrado D. Jesús Moreno Aramburu; parte apelada, el demandante
, D. Felix , representado por la Procuradora Dª Natividad Izaguirre Oyarbide y asistido por la Letrada Dª María
Asuncion Galar Mutuberria. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 577/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Izaguirre Oyarbide en nombre de Don Felix frente a Doña Sofía , Ha lugar a modificar las medidas definitivas fijadas sentencia de divorcio nº 683/2015, de treinta de octubre de dos mil quince, que quedarán de la siguiente manera: 1) Guarda y custodia: se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida del hijo menor de edad Hermenegildo . Hermenegildo permanecerá una semana con cada progenitor desde el lunes a la entrada del centro escolar hasta el siguiente lunes a la entrada del centro escolar. Si el lunes no fuera lectivo, hasta las 10 horas del lunes, siendo entregado en el domicilio del progenitor con quien pase la siguiente semana.

Los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 19:30 horas, Hermenegildo estará con el progenitor con el que no esté pasado la semana.

2) Vacaciones : en los meses de junio y septiembre se seguirá el régimen habitual.

En julio y agosto Hermenegildo pasará una quincena con cada uno de sus padres. Elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.

En Semana santa, Navidad y el Puente foral, Hermenegildo pasará con cada uno de sus padres la mitad aritmética de las vacaciones escolares. Elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.

3) Pensión de alimentos: cada uno de los padres abonará los gastos de Hermenegildo cuando lo tenga en su compañía. Para los gastos comunes se abrirá una cuenta en la que el padre ingresará 180 euros mensuales y la madre 120 euros mensuales Estas cantidades se ingresarán dentro de los cinco primeros días del mes y se actualizarán anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios seguirán regulados por la sentencia de divorcio nº 683/2015, de treinta de octubre de dos mil quince.

4) Uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 : Se atribuye a Doña Sofía el uso temporal de dicha vivienda por un período limitado de tres años desde la fecha de esta sentencia, 31 de mayo de 2019 .

En lo no previsto, quedarán las medidas del divorcio vigentes tal y como se pactaron No ha lugar a imponer al abono de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Sofía .



CUARTO.- La parte apelada, D. Felix , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Habiéndose presentado escrito por el Ministerio Fiscal solicitando la impugnación del recurso de apelación.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1113/2019, habiéndose señalado el día 7 de mayo de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Felix demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Iruña/Pamplona, a Sofía , la modificación de medidas definitivas sobre el hijo común menor de edad, Hermenegildo , para establecer la custodia compartida, con sus consecuencias en cuanto a fijación de alimentos y atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, respecto de las homologadas en convenio regulador en sentencia de divorcio del propio Juzgado 30 de octubre de 2015.

La Sra. Sofía , se opuso a las medidas solicitadas por el demandante, por alegar que no hay las circunstancias que funden la modificación de medidas, y la ausencia del interés del hijo de cara a la custodia compartida, debiéndose mantener la custodia monoparental exclusiva de la madre demandante.

La sentencia del Juzgado de 31 de mayo de 2019 estimó la demanda, declarando haber lugar a modificar las medidas definitivas fijadas sentencia de divorcio, que quedan de la siguiente manera: 1) Guarda y custodia compartida de progenitores la custodia del hijo menor de edad Hermenegildo , que permanece una semana con cada progenitor desde el lunes a la entrada del centro escolar hasta el siguiente lunes a la entrada del centro escolar. Si el lunes no fuera lectivo, hasta las 10 horas del lunes, siendo entregado en el domicilio del progenitor con quien pase la siguiente semana. Los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 19:30 horas, Hermenegildo estará con el progenitor con el que no esté pasado la semana; 2) Vacaciones: en los meses de junio y septiembre se seguirá el régimen habitual, y en julio y agosto Hermenegildo pasará una quincena con cada uno de sus padres. Elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares. Y en Semana santa, Navidad y el Puente foral, Hermenegildo pasará con cada uno de sus padres la mitad aritmética de las vacaciones escolares. Elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares; 3) Alimentos, cada uno de los padres abonará los gastos de Hermenegildo cuando lo tenga en su compañía, y para los gastos comunes, hay una cuenta en la que el padre ingresa 180 euros mensuales y la madre 120 euros mensuales Los gastos extraordinarios siguen como en la sentencia de divorcio; 4) Atribución a Sofía el uso temporal de la vivienda familiar, de CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 , por un período limitado de tres años desde la fecha de la sentencia. Sin costas.

Recurrió en apelación la Sra. Sofía , con la misma petición de la instancia de que se absuelva de las modificaciones de medidas de la demanda.

El Ministerio Fiscal informó el 10 de septiembre de 2019 en defensa de la sentencia, impugnando el recurso de apelación, puesto que consideró defiende el interés superior del menor.

Formuló el Sr. Felix escrito de oposición.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Felix y Sofía tienen el hijo común matrimonial Hermenegildo , nacido el NUM001 de 2012, habiéndose divorciado por sentencia del mismo Juzgado de 30 de octubre de 2015.

2.- La sentencia de divorcio homologó acuerdo regulador entre las partes, en que el régimen de guarda y custodia es monoparental en favor de la madre, con visitas del padre con Hermenegildo los martes y jueves por la tarde, y fines de semana alternos.

3.- Felix se ha vuelto a casar, y en el momento del divorcio vivía solo en un piso de una habitación en DIRECCION001 , ahora él y su pareja viven en DIRECCION002 en una casa de tres habitaciones.

4.- El Sr. Felix trabaja de 03:30 horas a 14:00 horas, como repartidor o transportista para una compañía de productos congelados, como ocurría cuando el divorcio, percibiendo un salario de unos 1.500 euros netos mensuales.

5.- La Sra. Sofía percibe por su trabajo unos 800 euros mensuales, en catorce pagas, más dos complementos de menor importe, en cantidad neta.

6.- El domicilio familiar, vivienda sita en DIRECCION000 , CALLE000 , NUM000 , pertenece a la comunidad de conquistas de las partes, y se disfruta por la Sra. Sofía por la custodia exclusiva de Hermenegildo .

El recurso de apelación no sostiene el error valorativo de la sentencia recurrida, aunque mixtifique las tachas de carácter fáctico o probatorio con los argumentos jurídicos, puesto que lo que critica es la falta de recto cumplimiento del régimen de visitas del Sr. Felix con su hijo, y acusando a éste de disfrazar un cambio de actitud -en el que no cree la demandada- como cambio de circunstancias, protestar por cuanto no ha habido exploración judicial del menor, y discutiendo desde la doctrina jurisprudencial de fondo, y no acerca de la motivación fáctica.

La recurrente desenvuelve unas alegaciones sobre lo que no ha sido objeto de exposición y prueba en la primera instancia, por demás que poco relevante para lo que elucida, y por lo tanto, acerca de lo que no cabe ninguna consideración aquí, y tampoco ha habido petición de prueba diferente a la practicada.

No existen realmente elementos de hecho distintos a los relacionados por la juzgadora a quo, o que se postule eliminar o modificar concretamente por el recurso de apelación.



TERCERO.- Custodia compartida, como habilitación para la modificación de medidas definitivas, e interés superior del menor Lo litigioso del proceso de modificación de medidas definitivas del asunto es la pretensión del Sr. Felix que se instaure un régimen de guarda y custodia del hijo menor común de las partes, Hermenegildo , que cumplirá ocho años el mes entrante, compartido por semanas alternas, en lugar de régimen monoparental de custodia exclusiva de la madre, Sra. Sofía , con visitas del progenitor no custodio fines de semana alternos, y martes y jueces entre semana.

Y aparte de interrogantes retóricos sobre lo que no ha sido versión de hechos controvertida, y sobre la capacidad parental del Sr. Felix , que se quiere confundir por el recurso con la falta de modificación de circunstancias sustanciales, lo único que resiste en el plano técnico la indicada pretensión es que no se haya producido con el carácter esencial y previsible que exigen los presupuestos de la modificación de medidas.

Las circunstancias afectantes a la relación del padre con el menor, que han cambiado, debidamente probadas, son: que el Sr. Felix se ha casado nuevamente (i); que vive en una vivienda con su nueva pareja, más grande, que cuenta con tres dormitorios (ii); la evolución natural del menor, que tenía tres años de edad en el momento del divorcio, tenía seis cuando se presentó la demanda, y en junio próximo tendrá ocho años (iii); y lo más importante, la disposición del Sr. Felix a llevar a cabo una custodia compartida con cambio de nido (iv).

Lo único que tiene sentido en la postura de la Sra. Sofía , dado que nada expone ni prueba acerca de una contraindicación objetiva del padre para tener la custodia, y que empañe su capacidad parental demostrada, consiste en que el cambio de pareja y de casa no es algo nuevo, lo que dista de estar probado, pero de todas formas, los presupuestos estrictos de este género de acciones constitutivas de art. 775 LEC, se debe relajar, en la comparativa de la esencialidad e imprevisibilidad del cambio de circunstancias, al tratarse de instaurar el sistema de guarda y custodia, régimen preferente en el interés de los hijos menores, en el sentido de que se conciten las circunstancias que no lo contraindican, con independencia de que en su día tampoco hubiera francas las contraindicaciones.

La STS 654/2018, de 20 de noviembre, esclareció: '3.- Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado.

4.- Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril '.

Esto es, si se apuntan cambios circunstanciales, que pudieran ser relativizados en otro caso, pero constan en la línea de activar una custodia compartida, que puede estar en favor del interés del menor, y que cuando se fijaron las medidas modificables, no existían, la misma disponibilidad a esa custodia compartida hace de presupuesto bastante para la modificación judicial, y de legitimación de fondo (que siempre es el interés superior). Es decir, motivo suficiente para entender que concurre una modificación sustancial de las circunstancias que permite el cambio de guarda y custodia monoparental a una custodia compartida, puede ser simplemente la madurez del hijo menor, siempre atendiendo a otras detalles del caso, y especialmente los que tocan al interés del menor.

Por ello, el nervio central del recurso no encaja en este criterio jurisprudencial -acogido por la sentencia de la instancia-, que es la reticencia con base en asunto ajeno al interés del hijo común, Hermenegildo .

Ello así, la jurisprudencia considera el sistema de guarda y custodia compartida como el normal y preferente, y ello atendiendo siempre al beneficio del menor que se configura como el elemento esencial a la hora de valorar la procedencia de un régimen de custodia, entre los viables. El sistema de custodia compartida debe primarse, atendiendo en todo caso al interés de los menores. Como indica la STS 561/2018, de 10 de octubre, la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino 'el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor', y nunca supone necesariamente, recompensa o reproche ( STS de 17 de octubre de 2017). Recuerdan las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo, entre otras: 'La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras): se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

Lo cierto es que se valora en la sentencia recurrida la aptitud y disponibilidad del padre, la voluntad del menor, y las condiciones objetivas actuales de aquél, que tiene nueva pareja, la cual puede asistir al menor cuando el padre trabaja, y con la que cuenta con un 'nido' con habitación propia y adecuada. La Sala I TS enseña a conceder un valor especial a la voluntad de los menores y a sus deseos, si bien teniendo en cuenta, además, el resto de circunstancias, y en nuestro caso, las referencias de la sentencia son del deseo de Hermenegildo de estar más tiempo, y de pernoctar con su padre. Y el punto de partida no lleva a alterar grandemente la rutina del menor, por la amplitud del régimen de visitas de su padre hasta ahora.

En resumidas cuentas, la sentencia apelada admite que el padre y la madre pueden desempeñar actualmente la custodia sin diferencias, no hay noticia de una mala comunicación entre partes, y el sistema propuesto de custodia compartida potencia un contacto preexistente amplio con el padre, que ahora dispone de condiciones objetivas de guarda mejores (casa y pareja nuevos), y el único motivo de rechazo, según el recurso, es la ausencia de modificación esencial.

En estas condiciones, estima el Tribunal que negar la custodia compartida, cuando se solicita por el padre, es sencillamente negar la primacía del método de guarda en las rupturas de pareja, y según acierta la sentencia recurrida, contravenir la jurisprudencia ya consolidada.

Y atribuyéndose la custodia compartida de Hermenegildo a las dos partes, lógicamente han de modalizarse las obligaciones de alimentos y la asignación del derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar. La Sra.

Sofía atribuye una motivación torcida del Sr. Felix , como es usual, suspicacia que puede volverse en contra de la posición de la madre, a quien convendría la custodia exclusiva por exactamente las mismas razones (en sentido contrario, esto es, uso exclusivo definitivo de la vivienda familiar y pensión de alimentos dineraria a cargo del padre).

Pero debe tenerse en cuenta que el ejercicio de determinado régimen de custodia del hijo menor no es un derecho subjetivo basado en el interés del padre o de la madre, por igualdad entre los dos, sino basado en el interés superior del menor, que en principio, debemos presumir (no la voluntad o deseo del menor, sino su interés) que se beneficia con la custodia compartida, si además lo avala el dictamen del Ministerio Fiscal.

En este plano, el ensayo inicial ha sido la custodia exclusiva, con pensión de alimentos dineraria del padre, y atribución del hogar como vivienda por atención al menor, en todo caso. Ahora cambian, para el interés del hijo común, las circunstancias, y con la custodia compartida, obviamente, el interés digno de protección de la madre únicamente sirve para ser protegido durante un tiempo prudencial, a fin de que encuentre nueva vivienda propia, ya que la comunitaria de las partes debe liquidarse, transmitiéndola a tercero, o adjudicándosela uno de los comuneros.

No se ha empeñado un debate fáctico sobre los puntos económicos dependientes de la custodia compartida.

El plazo de uso exclusivo del inmueble común parece razonable, hasta que se liquide la sociedad de conquistas.

Y la contribución dineraria a los alimentos y gastos de la vivienda, no necesariamente ha de ser igual, y como la única prueba del desequilibrio de ingresos de padre y madre son los rendimientos recurrentes del trabajo, en cantidades mensuales de 1.500 y 800 euros netos respectivamente (padre y madre de Hermenegildo ), no hay un elemento sólido bastante, en las necesidades de Hermenegildo , para negar que la aportación a la cuenta común que se ordena, de 180 euros por el padre y 120 euros por la madre, aparte de la prestación personal de alimentos cuando guarden los progenitores al menor en su turno, resulte desproporcionada. Debe tenerse en cuenta que el padre tiene que invertir en su propia vivienda, mientras que la madre no, por el momento (y a la liquidación del inmueble de conquistas obtendrá su valor).

La custodia compartida no solo es el sistema, cuando cabe, y siempre que se den condiciones para que quepa, más conveniente al interés superior de los hijos, sino el más equilibrado para las obligaciones patrimoniales parentales, dado que se parifican en absoluto las personales, y las que implican transferencia dineraria, es mucho más fácil proporcionarlas a los caudales de los alimentantes y las necesidades ordinarias del alimentista.

Razones expresadas para confirmar la sentencia de la juzgadora a quo, con desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Sofía , representada por la Procuradora de los Tribunales SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Iruña/Pamplona, de 31 de mayo de 2019, siendo parte recurrida Felix , representado por la Procuradora de los Tribunales NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE, confirmándola en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas causadas por el recurso a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo, mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos, con las excepciones previstas en el propio texto legal, con las excepciones del apartado 3, entre las que se encuentra como párrafo c) 'la autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de transtorno psíquico prevista en el art. 763 de la LEC.' La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.