Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000131/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001048/2018
SENTENCIA Nº 310/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a ocho de julio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1048/2018, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Promociones e iniciativas de Elche, S.A. (PIMESA), habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Félix Pérez Rayón y dirigida por el Letrado Sr. Vicente Pascual Pascual, y como apelada C.P. DIRECCION000, nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de Elche, representada por el Procurador Sr. Ginés Picó Melendez y dirigida por el Letrado Sr. Antonio Giménez Alhama.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
' QUE SE ESTIMAla demanda de juicio ordinario deducida por el procurador Sr. Picó Meléndez en nombre y representación de la COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 N. NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 DE ELCHE, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la mercantil PROMOCIONES E INICIATIVAS DE ELCHE, SA (PIMESA), a realizar las reparaciones para subsanar las deficiencias existentes que consisten en:
A) Relativas a las fisuras en ladrillo caravista:
1.- Realización de juntas de dilatación verticales en todas las esquinas de fachada que permitan la absorción de los movimientos y deformaciones motivadas por las variaciones térmicas como se describe a continuación:
2.- En las esquinas donde se aprecia fisuración, se procederá a la demolición del ladrillo en cada esquina y a lo largo de toda la altura del edificio. De esta forma se eliminarán los ladrillos agrietados y se podrá reponer los ladrillos nuevos dejando el espacio suficiente para la junta de dilatación. Finalmente se forma la junta de dilatación mediante el sellado con masilla de poliuretano con pistola sobre fondo de junta de polietileno.
3.- En las esquinas donde no se aprecia fisuración, se procederá a abril juntas verticales mediante máquina disco y se sellará con masilla de poliuretano, previa colocación de fondo de junta.
4.- Con el fin de ligar cada paño a ambos lados de cada junta vertical de dilatación practicada, se colocarán llaves con uno de sus extremos recubierto por funda de plástico que evite su adherencia al mortero y permita el movimiento. Se colocarán tres llaves repartidas entre la altura libre de cada paño entre forjados.
5.-Eliminar la transmisión de cargas entre paños evitando el aplastamiento del ladrillo, y para ello se deberá colocar perfiles metálicos en 'L' anclados a los cantos de forjados que permitan el apoyo de cada paño entre plantas en dichos perfiles, como se describe en el informe pericial que aportamos, y que consistirá fundamentalmente en:
6.-Se demolerá, al menos, dos hiladas del ladrillo caravista que forra el frente del forjado, hasta descubrir la primera hilada que teóricamente debería apoyar sobre el forjado.
7.-Se procederá a la colocación de perfil en L de acero galvanizado atornillado al forjado. El perfil deberá permitir que la pieza de ladrillo caravista apoye totalmente.
8.- Se repondrán todas las hiladas demolidas anteriormente .
B) Humedades de balcones:
Con el fin de dar solución a la degradación de los cantos de forjado en los voladizos de balcones se deberá dotar de una mejora en la impermeabilización de los mismos. Para ello se procederá, atendiendo al informe pericial, que será como sigue:
1.- Levantamiento del pavimento existente.
2.- Regularización de la superficie.
3.- Colocación de lámina impermeable tipo asfáltica.
4.- Colocación de capa separadora mediante geotextil antipunzonamiento.
5.- La Lámina impermeable quedará deberá quedar 20 cm por encima de la cota del pavimento acabado sobre el antepecho.
6.- Finamente se repondrá el pavimento
7.- Además de lo anteriormente mencionada, se debe garantizar el correcto desagüe de los balcones, por lo que se deberá practicar unos nuevos desagües en los antepechos, en su defecto, revisar todos los existentes para retirar los restos de hormigón que los obturan.
Se imponen las costas a la parte demandada..'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Promociones e iniciativas de Elche, S.A.(PIMESA) en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 131/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
Fundamentos
PRIMERO.-En su primer motivo de apelación la mercantil recurrente interesa la nulidad de actuaciones desde la solicitud de intervención provocada, pues considera que la denegación de dicha pretensión le ha supuesto indefensión en función de lo que es objeto del proceso y sus consecuencias.
Pues bien, ciertamente cualquier defecto procesal o irregularidad de esta naturaleza que provoque efectiva indefensión implica la nulidad de actuaciones. A cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio).
Pero, en este caso, ni era procedente la aplicación de la Disposición Adicional 7ª de la LOE, ni su falta de aplicación ha causado indefensión efectiva a la parte recurrente por las siguientes razones, cualquiera de ellas suficiente a efectos de la desestimación de este motivo de recurso:
1.- Dice la Disposición Adicional 7ª de la LOE: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.'.
De modo que la intervención de terceros con legitimación conforme a la ley procesal lo es a instancia de una ley especial, pero en todo caso, debe referirse exclusivamente a los supuestos previstos legalmente, esto es, a las acciones con fundamento exclusivo en la misma.
Es clarificadora a estos efectos la STS de 18 de diciembre de 2018, cuando afirma que '... en relación a la LOE que 'esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591CC, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591CC.
Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE '. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591CC, dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civildel apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101CC. Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.'.
Lo que obliga a determinar la clase de acción aquí ejercitada.
Y esta acción es la de responsabilidad contractual por incumplimiento de la promotora-vendedora de las obligaciones derivadas del contrato, tal como se infiere de la demanda y se aclaró en la audiencia previa. Así en el hecho segundo de la demanda se habla expresamente de que ' El edificio tiene defectos importantes que conllevan un incumplimiento contractual, con responsabilidad de la Promotora hoy demandada...'. Y aunque ciertamente la fundamentación jurídica hace referencia a otros preceptos y acciones de la LOE, lo hace exclusivamente a efectos dialécticos, porque expresamente matiza que se ejercita la acción por responsabilidad contractual precisamente por su compatibilidad con las acciones específicas de la LOE. Acción que se rige por la normativa común, artículos 1101 y 1124 del código civil, que menciona en dicha fundamentación.
También el auto que denegó la intervención de los terceros agentes de la edificación y la sentencia recurrida se preocupan de dejar bien claro que la acción que se analiza, se estima y es causa de la condena, es la de responsabilidad contractual, y en coherencia con ello no hubiera podido hacer ningún pronunciamiento que pudiera ser opuesto a eventuales terceros agentes intervinientes.
2.- En todo caso, y aunque esto es ciertamente más dudoso desde un punto jurídico, podemos añadir en orden a la desestimación de este primer motivo de apelación, que al no producirse la ampliación de la demanda subjetiva con relación a estos terceros intervinientes, por falta de aceptación de la demandante, no cabe la condena o absolución de estos terceros, con lo que únicamente se admitiría su intervención a los fines de que tuvieran conocimiento del pleito y no pudieran oponer en un juicio posterior aquello de lo que se hubiera discutido en este pleito y les pudiera afectar.
Dice la STS de 26 de septiembre de 2012, que: ' La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificaciónexclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo...Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.
Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.'.
Y faltando el consentimiento del actor a la ampliación de la demanda, como aquí sucede, la denegación de la mera intervención de terceros, no podría dar lugar a una posible o futura nulidad de las actuaciones, ya que deja imprejuzgadas las acciones contra esos terceros.
La SAP de Burgos de 10 de mayo de 2012, mantiene que ' ...la no admisión de la llamada del 3º no justifica una declaración de nulidad con retroacción de actuaciones, no existiendo indefensión a la contratista que solicita la llamada del subcontratista, quedando la responsabilidad entre estos al margen del proceso que se resuelve...En el presente caso el actor no aceptó realizar la llamada interesada por el 3º, oponiéndose a la declaración de nulidad que se pretende. De este modo y teniendo en cuenta que la llamada en garantía se funda en razones de economía procesal no resulta adecuado retrotraer actuaciones a la 1ª instancia cuando ya se ha desarrollado toda la actividad probatoria entre las partes del proceso y quedan expeditas las posibles acciones respecto de terceros.'.
La SAP de Madrid 22 de octubre de 2010: ' Ciertamente el artículo 14.2 permite la intervención provocada mediante llamada del demandado al tercero cuando la ley lo permita, y la LOE contempla esta posibilidad sin duda por la complejidad del proceso constructivo en el que intervienen distintos agentes con diferentes responsabilidades, pero no es menos cierto que tal llamada no es automática o imperativa para el juez que ha de decidir, oída la actora, si la otorga o deniega, art. 14.2 2ª, sino que ha de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, sin que quepa por ello fundar una pretensión de nulidad en segunda instancia si no se otorga la intervención solicitada.'.
Y como hemos dicho en nuestra precedente sentencia número 511/18: '... partiremos de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28.11.16 , que a efectos de lo que ahora nos interesa y debidamente extractada, dice así:
'Responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil. Acción de repetición o de regreso ( artículo 1145 del Código Civil) del constructor que pagó la reparación de los daños de la obra conforme a la responsabilidad solidaria declarada por una previa sentencia, sin determinación de las cuotas de responsabilidad de los agentes intervinientes. Exoneración del promotor que no participó en las labores de construcción, ni dio instrucciones de la misma. Doctrina jurisprudencial aplicable.
1. La recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2LEC, por interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.
En dicho motivo, denuncia la infracción del artículo 1145 del Código Civil, en relación con el artículo 1138 del mismo cuerpo legal . En síntesis, argumenta que la sentencia recurrida ha infringido el tenor del título obligacional que declaró la solidaridad sobrevenida, por lo que no ha respetado la cuota de responsabilidad que fue declarada a la promotora y que vincula el ejercicio del nuevo derecho de crédito que nace tras el pago realizado por la constructora vía de regreso. Cita en apoyo de su planteamiento la STS de 13 de marzo de 2007 . También expone que la promotora no ha alegado la aplicación de ninguna circunstancia de la relación contractual subyacente, por lo que dicha cuestión no ha sido objeto del presente pleito.
2. El motivo debe ser desestimado.
La sentencia de la Audiencia interpreta, de un modo correcto y preciso, la doctrina jurisprudencial que resulta aplicable al presente caso.
En este sentido, no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria que le hace responder, en todo caso, de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna.
En el presente caso, como señala la sentencia recurrida, esta matización o diferenciación cabe establecerla con arreglo a las siguientes consideraciones.
En primer lugar, el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núms. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008 ).
En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil.
Esta es la doctrina jurisprudencial reiterada que declaró esta Sala precisamente en atención a la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil, entre otras, en sus sentencias de 9 de junio de 1989 y 6 de octubre de 1992 . Jurisprudencia que no cabe considerar modificada o alterada, tal y como argumenta la recurrente, por la sentencia de esta Sala núm. 277/2007, de 13 de marzo . Como bien puntualiza la sentencia recurrida, constituye una resolución aislada que no modifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala vuelta a reiterar, entre otras, en la sentencia núm. 559/2010, de 21 de septiembre .
Por último, y en tercer lugar, en el presente caso tampoco existe eficacia de cosa juzgada material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum. En efecto, en el primer proceso se dirimió la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados con base en el artículo 1591 del Código Civil, mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto de la producción del daño ocasionado, con arreglo a los artículos 1145y 1138 del Código Civil. De forma que es precisamente en este último plano en donde al promotor, según los hechos acreditados en la instancia, no cabe imputarle la responsabilidad de los defectos constructivos observados, pues dicho promotor no participó en las labores de construcción, ni dio instrucciones al respecto, limitando su actuación a las propias de la promoción de la obra y a la contratación de los especialistas requeridos para la misma, que actuaron con arreglo al plan de obra configurado por la constructora y bajo su responsabilidad profesional.'
2.- Haciendo un resumen de la referida sentencia, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
i).- No puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna.
ii).- El pago que se realice por cualquiera de los agentes de la edificación no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado.
iii).- El deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil.
iv).- No existe eficacia de cosa juzgada material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum. En efecto, en el primer proceso se dirime la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados con base en el artículo 1591 del Código Civil, mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto de la producción del daño ocasionado, con arreglo a los artículos 1145y 1138 del Código Civil.
3.- Aplicando, por tanto, la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos, hemos de tener en cuenta que: a) no existe cosa juzgada material negativa generada por la anterior sentencia referida a vicios constructivos en la que se dirime la responsabilidad de los agentes de la edificación frente a los perjudicados; b) este nuevo proceso no viene condicionado, por tanto, por la mentada sentencia anterior; y c) que este proceso trata de hacer valer un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado.'.
También la STS de2 de febrero de 2018 ' La responsabilidad de la promotora frente al propietario de la obra es solidaria con su aseguradora y con los demás agentes vinculados a una obra mal ejecutada en cuanto favorece la protección del perjudicado, pero esta solidaridad no impide a la aseguradora repetir lo que pagó al perjudicado por cuenta de su asegurado contra el arquitecto por defectos directamente imputables a dicho profesional y únicamente a él exigibles, lo que en nada afecta a quien fue parte actora en el anterior proceso ni posibilita el dictado de una sentencia que sea contradictoria con esta ( sentencia de 24 junio 2002 ), pues lo que se discute en este pleito es un objeto procesal distinto entre partes también distintas a las que lo fueron en aquel proceso ya que entre los allí demandados no existió relación jurídico-procesal alguna que pudiera ahora ser reiterada reproduciendo un proceso ya ventilado.'.
Es más, como aclara la STS de 11 de abril de 2011 ' El promotor , dice el 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidadesy la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso ' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de marzo de 2008 ; 19 de julio 2010 ).'.
Y la STS de 11 de marzo de 2020 '... no tiene sentido la diferenciación entre defectos de Proyecto/diseño o defectos de ejecución de la obra al asumir el promotor toda responsabilidad respecto de los terceros compradores de las viviendas.'.
En consecuencia, ninguna indefensión material efectiva se produce a la promotora recurrente en este proceso por denegar la intervención de terceros, desde el momento en que dispone de las defensas propias que estime oportunas, ni tampoco en un eventual proceso posterior, donde podría ejercitar la correspondiente acción de repetición frente a los agentes de la construcción que considerase oportuno, promoviendo sus pretensiones y desplegando la prueba pertinente al efecto, sin que la sentencia aquí dictada produzca el más mínimo efecto de cosa juzgada, ni prejuzgue en modo alguno la posterior eventual resolución que recaiga.
Finalmente, si el espíritu y finalidad de dicha Disposición Adicional, es la economía procesal, difícilmente podrá cumplirse dicha voluntad legislativa a través de una nulidad de actuaciones con retroacción del proceso a su inicio, que se produjo hace más de tres años.
SEGUNDO.-El siguiente motivo de apelación se centra en alegar la existencia de error en la valoración de la prueba, con especial consideración de la prueba pericial.
Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
Y concretamente respecto de la prueba pericial, dice la STS de 29 de mayo de 2014 que ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.'.
También la STS de 14 de junio de 2010 que ' El aspecto fáctico, sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC, como vulneración del artículo 24.1 CE( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que -dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.'.
Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que con también tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.
En este caso el tribunal de instancia razona suficiente y acertadamente a nuestro juicio, las razones por las que considera determinado informe, especialmente la pericial del perito que acoge, como más ajustado a la realidad y en orden a determinar la causa y el modo de solventar los diferentes defectos constructivos existentes. Expresando, además, los motivos concretos por los que considera más ajustada a la realidad la pericial del señor Jose Carlos: '... no sólo por ser más completo, sino porque sus explicaciones y conclusiones el día del juicio fueron más detalladas y más lógicas, puestas en relación con la documentación aportada, y además el único de los dos peritos que pudo comprobar las catas que encargó la actora a una empresa tercera.'.
En definitiva, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgadora quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
Y como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.
Finalmente, no hay exceso en lo que es objeto de condena, bastando para rebatir este motivo de apelación lo expuesto por la contraparte sobre este particular en su oposición al recurso. Además de que la obligación contractual de la promotora es entregar la cosa en condiciones de adecuado uso y habitabilidad y si para ello es necesario incluir un elemento necesario y propio de la edificación para reparar daños, incluso evitar futuros previsibles, procede la condena a su ejecución, aunque originariamente no estuviese contemplado en el proyecto.
TERCERO.-Se imponen a la parte apelante las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PROMOCIONES E INICIATIVAS MUNICIPALES DE ELCHE, SA, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número de 1 de Elche, de fecha 23 de noviembre de 2020, que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.
Con pérdida del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
