Sentencia CIVIL Nº 310/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 665/2020 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-42-1-2019-0023763

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 665/2020- R -

Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000721/2019

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA

Apelante: D. Sixto.

Procurador.- D. ANTONIO VIVES CERVERA.

Apelado: D. Victorino.

Procurador.- D. JOSE SAPIÑA BAVIERA.

SENTENCIA Nº 310/2021

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] 721/2019, promovidos por D. Victorino contra D. Sixto sobre 'resolución de contrato privado de compraventa', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Sixto, representado por el Procurador D. ANTONIO VIVES CERVERA y asistido del Letrado D. ARMANDO GRACIA SIMO contra D. Victorino, representado por el Procurador D. JOSE SAPIÑA BAVIERA y asistido del Letrado D. JOSE VICENTE GOMEZ TEJEDOR.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, en fecha 26 de julio de 2020 en el Juicio Ordinario [ORD] 721/2019 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Victorino contra D. Sixto: 1.- Declaro la resolución por mutuo disenso del contrato suscrito entre las partes de 2 de enero de 2.019. 2.- Condeno al demandado a la restitución al demandante del importe de 15.000'00 €, más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementándose en dos puntos el mencionado rédito desde la data de la presente resolución hasta su completa ejecución, tal y como establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2.- Condeno al demandado al pago de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Sixto, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Victorino.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 15 de julio de 2021.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que se contrapongan los siguientes, y.

PRIMERO.-Antecedentes.

1- Este procedimiento se inició por la demanda en ejercicio de la acción de resolución contractual por mutuo disenso y reclamación de cantidad interesando que: 1.- Se declare la resolución por mutuo disenso del contrato suscrito entre las partes de 2 de enero de 2.019. 2.- Se condene al demandado a la restitución al demandante del importe de 15.000 €, más los intereses legales que procedan. 3.- Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas. En base a que: con fecha 2 de enero de 2.019, el actor y el demandado suscribieron contrato privado de compraventa sobre los inmuebles que se refieren en el mismo; el pecio de esta compraventa se fijó en 115.000 €, de los que 15.000 € se entregaban en el acto de la firma del contrato; el resto del precio se entregaría por la parte compradora en efectivo en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de la compraventa en un plazo no superior al 1 de marzo de 2019; dispuesta la transmisión y efectuada la entrega del numerario acordado (15.000 €), tanto vendedor como comprador, de mutuo acuerdo y en el marco de diferentes criterios apreciativos sobre el examen de la operación, convinieron la resolución de la compraventa, quedando pendiente la devolución, igualmente acordada, de los quince 15.000 € desembolsados como entrega a cuenta por parte del comprador; una vez acordada la resolución por mutuo disenso, de forma sorprendente e inopinada, recepcionado por el actor la misiva remitida por el Sr. Sixto, instando el cumplimiento del contrato; han sido numerosas las gestiones extrajudiciales acometidas a fin de dar una solución conciliadora al asunto de referencia para evitar la contienda judicial, siendo exponente la misiva certificada remitida en fecha 12 de marzo del corriente.

2- El demandado contestó la demanda oponiéndose, por cuanto: el comprador, tras la firma del contrato de compraventa, no obtuvo la financiación necesaria esperada para pagar el resto del precio convenido, y así se lo manifestó en diferentes ocasiones, intentando convencerle para que le devolviera el dinero y anulara el contrato firmado; nunca aceptó tal petición, ni el comprador le justificó de ningún modo sus presuntas dificultades económicas para poder formalizar la compraventa como el demandado le exigía; en fecha 13 de marzo de 2019, el actor le envió requerimiento fehaciente solicitando formalmente la devolución de la cantidad entregada, no quedándole al demandado más remedio que requerir formal y fehacientemente en fecha 26 de marzo de 2019 al comprador para cumplir el contrato y formalizar escritura pública de compraventa, indicando día y hora (el 5 de abril de 2019), en que la escritura estaría preparada para firmar en la notaría y solicitándole su comparecencia y el pago del resto del precio convenido; en dicha acta de manifestaciones, se protocoliza el requerimiento efectuado al comprador previamente citado, y se acredita que el demandante compareció debidamente para otorgar la escritura pública de compraventa sin que se personara el comprador hoy demandante; previamente a recibir la demanda (en fecha 09 de julio de 2019), el demandado envió notificación fehaciente al demandante comunicándole la resolución del contrato de compraventa, motivado exclusivamente por el incumplimiento voluntario, injustificado y unilateral del comprador, el cual recibió correcta y personalmente.

3- Se dictó Sentencia estimando la demanda y declarando resuelto el contrato por mutuo disenso y la devolución de los 15.000 € al explicar en los fundamentos de derecho cuarto y quinto '...En todo caso, aun en el supuesto de haber justificado el vendedor la procedencia de la resolución por incumplimiento por la parte actora, tampoco podría acogerse su pretensión de quedarse con los 15.000 € entregados por el comprador, al no haberse atribuido expresamente el carácter arras penitenciales a la suma anticipada. Y es que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995 , es clara al decir que: 'En orden a la naturaleza del pacto de arras, la jurisprudencia de la Sala viene admitiendo la existencia de las siguientes clases: a) Penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1454 C.c . concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato. b) Confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el supuesto previsto en el art. 343C. de C.. c ) Penales, que funcionan de modo similar a la cláusula penal del art. 1154, como resarcimiento en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar ese estricto cumplimiento de la obligación pactada' , y sentada la existencia de estas tres modalidades, para determinar cuándo estamos ante cada una de ellas señala: 'del conjunto de la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala se evidencian las declaraciones siguientes: las arras o señal del art. 1454 tienen carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en tal sentido. La norma contenida en el precitado artículo es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener alcance alguno imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta aplicación que conste, de una manera clara y evidente, que tal fue la intención de las partes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado' . Y en el mismo sentido la sentencia de 6 de febrero de 1992: 'es doctrina de esta Sala : a) que dado el carácter excepcional de las arras penitenciales... las mismas han de constar de modo claro y expreso ( Sentencias, entre otras, de 16-12-1970 , 17-2-1982 , 19-10-1984 , 10-3 y 12-7-1986 , 30-4-1988 y 9- 5- 1990 ); b) En consecuencia, han de ser interpretadas en sentido estricto, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de arras confirmatorias y, en consecuencia, que constituyen un anticipo del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado ( SS. 5-6-1945 , 22-10-1948 , 22-10-1956 , 7-2-1966 , 16-12-1970 y 12-7-1986 )' . QUINTO.- De la estimación de la demanda. Justificada la ineficacia del contrato que resulta del proceder de ambos contratantes, el efecto no puede ser otro que la restitución por las partes de sus recíprocas prestaciones, procediendo en consecuencia condenar al demandado a restituir le precio recibido....'.

Ante esta resolución el demandado interpuso recurso de apelación al considerar que se había vulnerado el artículo 218 de la LEC, existiendo error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

El demandado recurrió la Sentencia por vulneración del artículo 218 L.EC. (congruencia y exhaustividad), en relación con el error en la valoración de la prueba alegando, en síntesis: el demandado, primeramente, en acogimiento de la opción inicial prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, exigió el cumplimiento del contrato de compraventa, y ante las constantes excusas y peticiones de reintegro del dinero entregado a mi mandante y desatendidas por éste, requirió formal y fehacientemente en fecha 26-03-2019 al comprador para cumplir el contrato y formalizar escritura pública de compraventa. Pero parece ser que el Juzgador de Instancia, nada valora este medio de prueba pese a ser un documento notarial fehaciente. Es decir, ha dado más veracidad a una conversación reflejada en un whatsapp sesgado y sacado de contexto que a un acta notarial de manifestaciones y un requerimiento fehaciente de la voluntad de mi mandante de cumplir el contrato. Y la naturaleza del contrato de compraventa es la obligatoriedad de su cumplimiento si no existe un desistimiento de mutuo acuerdo, con manifestación expresa, indubitada e inequívoca de tal voluntad por ambas partes, y eso no es un whatsapp, ni puede tener tal valor probatorio. Por tanto, esta parte entiende que existe un error en la valoración de la prueba que ha sido determinante para la configuración del fallo erróneo de la Sentencia, y que debe subsanarse mediante el presente recurso. Transcurridos casi tres meses desde la asistencia a notaría de mi representado y la inasistencia del comprador, y ante la imposibilidad de que éste, tras los innumerables requerimientos llevados a cabo por mi patrocinado, se aviniera a cumplir el contrato de compraventa suscrito, en fecha 04-07-2019, (por tanto previamente a recibir la demanda en fecha 09-07-2019), mi mandante envió notificación fehaciente al demandante comunicándole (ex Art. 1.124.2º CC) la resolución del contrato de compraventa motivado exclusivamente por el incumplimiento voluntario, injustificado y unilateral del comprador, el cual recibió correcta y personalmente dicha notificación. Por tanto, la Sentencia impugnada no puede ni debe acoger la petición de resolver judicialmente un contrato de compraventa que una de las partes ya ha resuelto legítimamente (vendedor) ante el incumplimiento de la parte incumplidora (comprador) ex Art. 1.124.2º CC en relación con el 1.504 del mismo cuerpo legal. El demandando, en fecha 02-08-2019, casi cuatro meses después de la fecha en que debía firmarse la escritura de compraventa, y casi un mes después de haber resuelto legítimamente el contrato de compraventa, se encontraba perfectamente legitimado para vender el inmueble a un tercero, y así lo hace. Luego si el comprador no quería o podía comprar (por eso pidió la resolución) y el vendedor, exigiendo cumplimiento de contrato, intentó pero no pudo vender por la negativa y el incumplimiento del comprador, no puede existir en ningún caso 'ineficacia sobrevenida del contrato' porque dicha operación no quedó frustrada por la venta posterior a un tercero y ya resuelto el contrato, sino porque era imposible de perfeccionarse la operación entre mi mandante y el actor por los motivos expuestos. Por tanto, tal petición, debió ser desestimada irremediablemente en Sentencia, pero incomprensible e inmotivadamente se estimó sin justificación de porqué el Juzgador de Instancia no ha dado credibilidad a la voluntad de cumplimiento del contrato de compraventa por parte de mi mandante, omitiendo la valoración de las pruebas aportadas. Respecto a esta petición, resulta igualmente inadmisible, habida cuenta que el único que perjudicó la formalización de la operación fue exclusivamente el comprador con su abandonó injustificado y unilateral del cumplimiento del contrato de compraventa. A falta de mención expresa en el contrato, hay que tomar en cuenta y considerar la entrega a cuenta del precio en la compraventa del inmueble como unas arras penales, (confirmatorias, no las penitenciales contempladas en el Art. 1.454C. Civil), y en su consecuencia, aunque en el contrato de compraventa suscrito no se contemplan, darle el mismo tratamiento que si éstas hubieren mediado en el citado contrato, siendo su naturaleza equivalente a una cláusula penal que tiene el carácter de indemnización por incumplimiento. Por tanto, ante la falta de aplicabilidad de moderación de la cantidad a devolver (ex Art. 1.103C. Civil), resulta legítima la retención por mi mandante de la totalidad de la cantidad entregada a cuenta del precio por el comprador como indemnización por los daños y perjuicios en atención a la actuación dolosa e intencionada (no negligente) del comprador, y más, habida cuenta de que el incumplimiento del comprador es total y no parcial. Admitir la viabilidad de la devolución pretendida por el demandante sería premiar su actitud obstructiva al cumplimiento contractual pretendido por mi representado. La naturaleza de la cantidad entregada a cuenta del precio por el comprador como arras confirmatorias refuerzan la legitimidad de mi patrocinado para exigir como exigió el estricto cumplimiento del contrato, y ante el incumplimiento del comprador, retenerlas como penalización por dicho incumplimiento unilateral frente a la exigencia de cumplimiento de mi mandante en virtud de lo establecido en el art. 1.101C. Civil. Y como anteriormente se apuntaba, considerar procedente el reintegro al comprador de la cantidad entregada sería premiar su actitud obstructiva al cumplimiento contractual pretendido por mi representado. Por tanto esta petición del demandante debe ser igualmente desestimada.

TERCERO.-Sobre la vulneración artículo 218 de la LEC.

El recurrente en el motivo del recurso de apelación y al inicio del mismo ha defendido que el Juzgador de Instancia ha incurrido en una manifiesta incongruencia y falta de exhaustividad en la sentencia dictada, dado que, se aprecia de inmediato una evidente incongruencia entre los hechos, fundamentos de derecho y medios de prueba puestos de manifiesto en el proceso por las partes, con el fallo de la sentencia, que a su vez trae causa de unos hechos y fundamentos de derecho de errónea aplicación por el Juzgador de Instancia al objeto del proceso pretendido por las partes.

Nuestra jurisprudencia ha mantenido una postura uniforme sobre el requisito de la concordancia entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en la sentencia, '.... Es doctrina reiterada de esta Sala que, por su notoriedad, exime de la citada particularizada de las sentencias que la contienen, la de que el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras. Supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición...'. ( TS 1ª, s 29-10-2004); al igual no existe discusión sobre la prohibición de dar en la sentencia más de lo pedido'... La doctrina de la incongruencia extra petita la expuso el Tribunal Constitucional en su sentencia 182/2000, de 10 de julio y la jurisprudencia la recoge la de esta Sala, de 13 de mayo de 2002 en estos términos: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos...', (TS 1 ª, S 15-06-2004).

El examen de la Sentencia permite constatar, que no se ha producido esa incongruencia por cuanto en el fallo de la sentencia los pronunciamientos se ajustan a lo solicitado en la demanda; y en los razonamientos jurídicos la sentencia analizó tanto la prueba practicada como la valoración jurídica de los hechos sometidos a debate, llegando a la conclusión estimatoria de aquella. En realidad el recurrente defiende, no tanto la falta de congruencia, sino su disconformidad con la valoración probatoria y la conclusión jurídica del Juez 'a quo', pero esta disconformidad no implica infracción del artículo 218 de la LEC, conforme la doctrina antes expuesta, pues la exhaustividad y congruencia no depende de que el Juez resuelva conforme los criterios de una parte, sino que entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones deducidas oportunamente por las partes exista concordancia y correlatividad.

CUARTO.-Sobre el error en la valoración de la prueba.

En este motivo, tal y como se ha planteado en el recurso, se debe analizar dos cuestiones por un lado la naturaleza de la resolución si esta fue mutua, como califica el demandante o si bien fue una resolución unilateral del demandado por incumplimiento contractual del actor, como defiende el recurrente, y en segundo lugar, la naturaleza del pago de 15.000 € si fue en concepto de arras penitenciales o por el contrario parte del precio como defendió el demandante.

1º) Sobre la resolución:

Para resolver este motivo del recurso se atenderá a que: después de firmar el contrato privado de compraventa, 2 de enero de 2019, y tras conversaciones por wasap, cuya autenticidad ha sido impugnada, con fecha de 13 de marzo de ese año se requirió al demandado la devolución de la cantidad de 15.000 €; que fue contestado por el comprador exigiendo cumplimiento de contrato de compraventa y otorgamiento de escritura pública para el día 5 de abril de eses año; llegada la fecha el comprador no se personó; el demandante interpuso la demanda el 25 de mayo de 2019; y el demandado comunicó al comprador la resolución del contrato de compraventa ante su incumplimiento, el 4 de julio de 2019.

La cuestión que se plantea en este motivo del recurso nos sitúa en la distinción entre la resolución unilateral y el mutuo disenso, para lo que atendemos a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 169/2016 de 17 de marzo, en la de que el mutuo disenso, '... Definido como un acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero no consumado, tiene la virtualidad de un contrato extintivo o cancelatorio, por el que las partes, que han celebrado con anterioridad otro, acuerdan que la regulación puesta en vigor pierda vigencia...';y para determinar ese concurso de voluntades, ' .... Para apreciar la existencia del mutuo disenso es necesaria la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual, que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento. Para ello, como indicó la Sentencia de esta Sala núm. 1026/2007, de 10 de octubre , es imprescindible que dicho consentimiento aparezca probado y aceptado por las personas que primitivamente se obligaron, sin que pueda tener efectos liberatorios la voluntad unilateral de una de las partes. Si bien no hace falta que dicha voluntad concurrente tenga que manifestarse expresamente, pues como afirmó la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999 , el abandono voluntario y recíproco del contrato por ambas partes evidencia la existencia de un supuesto de mutuo disenso que supone la extinción o resolución del vínculo contractual por retractación bilateral. Además, como aclaramos en la sentencia núm. 657/2013, de 22 de octubre , la figura del mutuo disenso opera en contratos bilaterales como el de arrendamiento de obra o el de compraventa, puesto que ningún precepto legal impide que los contratantes puedan abandonar sus pretensiones, antes de su consumación, de forma pactada o concurrente, y no tiene que manifestarse simultáneamente o en unidad de acto...'.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado nos encontramos con que no ha existido una voluntad expresa y concurrente de ambas partes, pues así como ha quedado acreditado la voluntad del actor ante la imposibilidad del pago del precio aplazado, no así la del demandado que a pesar de conocer la imposibilidad sobrevenida del comprador le remite requerimiento de cumplimiento del contrato.

Ahora bien, debe indicarse que no cabe analizar la eficacia de la resolución por incumplimiento del comprador efectuada por el demandado, por cuanto éste no planteó reconvención para exigir un pronunciamiento del Tribunal en ese sentido, sino que fue opuesta como elemento obstativo a la pretensión primera de la demanda, cuyo objeto era declarar el mutuo disenso del contrato, '... por otro lado, ha de tenerse en cuenta también que para que pueda declararse judicialmente bien hecha la resolución extrajudicial de un contrato se requiere petición expresa de la parte legitimada para ello, cuya petición no se ha producido en el presente supuesto litigioso por parte del vendedor demandado (pues no formuló reconvención en tal sentido, sino que se limitó a pedir la desestimación de la demanda, que no contenía, como es obvio, ningún pedimento relacionado con tal extremo)...',( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999). Manteniendo esa idea de que la resolución puede efectuarse mediante declaración no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero siendo los Tribunales los que deciden la procedencia de la resolución extrajudicial, cuando no se acepta y resulta impugnada, como es el caso, con lo que no se autoriza la extinción del contrato, en cuyo caso la voluntad rescisoria del vendedor, requiere para su eficacia una resolución judicial que declare su procedencia, al concurrir los supuestos legales del artículo 1124 del Código Civil, declaración judicial que sólo puede obtenerse ejercitando la pertinente acción, en este caso reconvención, en vez de limitarse a oponerse a la demanda, ( Sentencias del Tribunal Supremos de 30 de marzo de 1992 y 24 de octubre de1995).

A diferencia del Juez 'a quo', esta Sala concluye que no existió ese mutuo disenso, pues se resolvió no porque ambas partes lo acordasen expresa o tácitamente, se constata la falta de prueba acreditadora de que el demandante llegase con el vendedor a un acuerdo en ese sentido. A estos efectos, los wasaps por su transcripción se califican de insuficientes para asumir la existencia de ese pacto expreso. Los actos posteriores del comprador, tanto el requerimiento de cumplimiento y la posterior venta del bien a un tercero, no nacieron del mutuo disenso del contrato sino de la imposibilidad del cumplimiento por el demandante, lo que impide calificar ese acto de consentimiento tácito.

Esta conclusión, no impide apreciar y declarar el contrato resuelto como evidencian los actos posteriores de ambas partes, teniendo en consideración que la resolución del contrato no fue un hecho controvertido, sino que lo fue la causa de esa resolución. No habiendo acreditado el actor la concurrencia del mutuo disenso, ello implica la estimación parcial de la primera pretensión de la demanda.

2º) Sobre la cantidad de 15.000 € abonada a la firma del contrato de compra:

Este motivo del recurso choca con un elemento obstativo, pues toda la defensa del apelante nace del presupuesto de que el contrato fue resuelto por el incumplimiento del comprador pero al no haberse formulado reconvención esa declaración no va a ser realizada por la Sala, como se ha expuesto anteriormente, por lo que queda configurado como un hechos obstativo a la demanda y en ese sentido ha sido analizado.

Sobre la naturaleza jurídica de este pago la Sala coincide con lo explicado por el Juez 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto '... En todo caso, aun en el supuesto de haber justificado el vendedor la procedencia de la resolución por incumplimiento por la parte actora, tampoco podría acogerse su pretensión de quedarse con los 15.000'00 € entregados por el comprador, al no haberse atribuido expresamente el carácter arras penitenciales a la suma anticipada. Y es que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995 , es clara al decir que: 'En orden a la naturaleza del pacto de arras, la jurisprudencia de la Sala viene admitiendo la existencia de las siguientes clases: a) Penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1454 C.c . concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato. b) Confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el supuesto previsto en el art. 343C. de C.. c ) Penales, que funcionan de modo similar a la cláusula penal del art. 1154, como resarcimiento en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar ese estricto cumplimiento de la obligación pactada' , y sentada la existencia de estas tres modalidades, para determinar cuándo estamos ante cada una de ellas señala: 'del conjunto de la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala se evidencian las declaraciones siguientes: las arras o señal del art. 1454 tienen carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en tal sentido. La norma contenida en el precitado artículo es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener alcance alguno imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta aplicación que conste, de una manera clara y evidente, que tal fue la intención de las partes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado' . Y en el mismo sentido la sentencia de 6 de febrero de 1992: 'es doctrina de esta Sala : a) que dado el carácter excepcional de las arras penitenciales... las mismas han de constar de modo claro y expreso ( Sentencias, entre otras, de 16-12-1970 , 17-2-1982 , 19-10-1984 , 10-3 y 12-7-1986 , 30-4-1988 y 9-5-1990 ); b) En consecuencia, han de ser interpretadas en sentido estricto, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de arras confirmatorias y, en consecuencia, que constituyen un anticipo del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado ( SS. 5-6-1945 , 22-10- 1948 , 22-10-1956 , 7-2-1966 , 16-12-1970 y 12-7-1986 )'...'.

En realidad poco más habría que añadir, por cuanto la naturaleza jurídica está supeditada a lo pactado por las partes en el contrato, y en la interpretación de la cláusula segunda contrato de compraventa de vivienda, plaza de aparcamiento y trastero de 2 de enero de 2019 (documento 1 de la demanda), conforme s sus términos ( artículo 1281 del CC), implica asumir que esos 15.000 € se abonaron como pago del precio de la compra, aplazándose él del resto a la firma de la escritura pública. Conclusión, además apoyada porque esa cantidad no se califica de arras penales o penitencieles en ningún momento en el contrato.

En la contestación a la demanda se defendió la no devolución de esta suma, calificándola de arras penales (hecho tercero punto segundo). Sin embargo, este criterio no es defendible tanto por la interpretación del contrato, como antes se ha expuesto; por cuanto, como ya explicó esta Sección, en la Sentencia nº 606/2009, de 29 de septiembre, hay tres tipos de arras: las confirmatorias, que son expresión de un contrato con fuerza vinculante y se corresponden a entregas o anticipos 'a cuenta del precio', que en caso de resolución se han de devolver; las arras penales, cuando lo entregado no se impute al precio, sino que actúa de modo similar a como lo hace la cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil, es decir, funcionan como garantía del cumplimiento, y se pierden si el contrato es incumplido, pero no permiten desligarse del mismo; y las arras penitenciales, que son las reguladas en el art. 1454 del mismo Código a modo de multa o pena, y son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato mediante su pérdida o su restitución doblada ( SSTS 10-3-86, 12-7-86, 31-7-92 y 24-12-93...).

Ahora bien, la consideración de su naturaleza como clausula penal carece de apoyo fáctico, pues en el contrato no existe pacto de este tenor, ni de los términos de la cláusula segunda se puede llegar a esta conclusión. Téngase en cuenta que la cláusula penal es una obligación accesoria otra principal y constituye una garantía del cumplimiento de la obligación principal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1988), y que el pacto estableciendo la pena debe ser interpretado restrictivamente ( Sentencia del Tribunal Supremos de 18 de abril de 1986).

En realidad la interpretación del contrato nos permite asumir que en él no se proveyeron las consecuencias de su no consumación, por ello en el recurso se ha defendido el derecho del vendedor a no devolver los 15.000 € recibidos como indemnización por incumplimiento contractual, con la moderación del artículo 1103 del CC. Sin embargo, esta pretensión choca: primeramente, con la anterior conclusión, la inexistencia de cláusula penal; y en segundo lugar, con que según consta en la audiencia previa el piso se vendió meses después, (2 de agosto de 2019), sin prueba alguna que acredite que le resolución contractual le ha causado perjuicio, pues ni siquiera hay constancia del precio de la nueva venta, ni se ha aportado base fáctica alguna que permita asumir la existencia cuantificada de perjuicios, ( artículo 1124 del CC), correspondiéndole al demandado acreditarlos ( artículo 217 de la LEC).

QUINTO.-Sobre las costas de primera instancia.

Habiéndose estimado parcialmente la demanda no se hace declaración sobre el pago de las costas devengadas en primera instancia, artículo 394 de la LEC.

SEXTO.-Costas de segunda instancia.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no se hace declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Sixto contra la Sentencia numero 96/2020 de 26 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valencia, en el juicio ordinario número 721/2019.

SEGUNDO.-

Revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes el 2 de enero de 2019, pero no por mutuo disenso, sin hacer declaración sobre al pago de las costas devengadas en primera instancia y manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

TERCERO. -

No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.