Sentencia CIVIL Nº 310/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 903/2019 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

Dª INMACULADA RIPOLLÉS MARTÍNEZ, SRA. LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA SECCIÓN SEXTA DE LA ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA,

DOY FE: Que en el rollo de apelación de referencia, se ha dictado la RESOLUCION y AUTO ACLARATORIO del tenor literal siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN 2019-0903

SENTENCIA N.º 310

Ilustrisimos Señores Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a veintiocho de junio del año dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil diecinueve dictada en AUTOS DE PROCESO SOBRE DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA 1131-2002 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA VEINTE DE LOS DE VALENCIA..

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DOÑA Almudena, DON Jose Miguel, DON Jacobo, DON Carlos María, DON Juan Y DON Luis Miguel representados por la Procuradora de los Tribunales Dª NEREA HERNÁNDEZ BARON y asistidos de la Letrada Dª CARMEN PERIS NAVARRO; como APELADA- DEMANDANTE DOÑA Carla, DOÑA Carmen, DOÑA Cecilia, DOÑA Remedios, DON Juan Enrique Y DOÑA Consuelo representados por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistidos de la Letrada Dª ELENA MARTINEZ-ZAPORTA ARECHAGA; como APELADA- DEMANDADO DON Agapito, DON Pascual, DOÑA Esperanza, DON Argimiro Y DON Aurelio,

no comparecidos en esta alzada.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil diecinueve contiene el siguiente Fallo:

' Que estimando parcialmente la oposición formulada por la Procuradora Dª Carmen Portolés Cervera en nombre y representación de D. Agapito, D. Pascual, Dª Esperanza y D. Ambrosio a las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor D. Baldomero respecto al patrimonio hereditario de Dª Bibiana, debo confirmar y confirmo las operaciones particionales que figuran en el cuaderno particional elaborado por el contador-partidor D. Baldomero, si bien deberán suprimirse como parte del activo las fincas que figuran a los números NUM000 y NUM001 del inventario, compensando en metálico a sus adjudicatarios según el valor de aquéllas tenido en cuenta en el cuaderno particional, y también se ordena eliminar de éste la expresión 'cuyo gesto le honora' al referir que D. Agapito trajo a la masa hereditaria una cantidad no inventariada que se dice de igual titularidad de la causante.

Y asímismo,dispongo que los gastos de traslado de los restos mortales de la causante al cementerio de Borbotó y de mantenimiento de nichos sean sufragados a partes iguales por los herederos.

-Que desestimo la oposición formulada por la Procuradora Dª Nerea Hernández Barón en nombre y representación de D. Jose Miguel, D. Jacobo, Dª Almudena y D. Teodosio a las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional elaborado por el contador partidor dativo Sr. Baldomero.

-No ha lugar a hacer imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Almudena, DON Jose Miguel, DON Jacobo, DON Carlos María, DON Juan Y DON Luis Miguel interpuso

recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar, nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 24-.1 y 14CE por no haberse practicado la prueba pericial por ser clave para la valoración del haber hereditario y posterior reparto.

En segundo lugar error en la valoración de la prueba respecto a la BASE PRIMERA DEL CUADERNO PARTICIONAL por haberse realizado una errónea interpretación de la voluntad testamentaria pues considero como 'metálico' fondos, acciones, imposiciones a plazo fijo, depósitos de valores y participaciones de fondos de inversión, activos pues según el ordenamiento jurídico estos bienes son de naturaleza distinta a los saldos y dinero en efectivo. Bienes indicados en puntos 6 al 15 del activo. Solo seria los ordinales 1 al 5 respecto a los herederos Alvaro.

Respecto a las adjudicaciones de bienes y sus valores realizadas por el contador partidor. A los herederos apelantes les corresponde 1/3 parte de los bienes de la causante que no estuvieran expresamente legados a determinados herederos.

Asi 1/3 de los bienes inventariados nº 6 a 15 (punto anterior); nº 17, 18, 19, 23, 24, 26 a 35 y 40 a 49 y han sido valorados de forma dispar.

BIENES DE NATURALEZAS URBANA- nº 17, 18, 19, 40, 41 y 42.Se han valorado por el perito Sr. Eduardo con falta de exahustividad y rigor sin visitar los mismos:

-Los números 40 y 41 estan excesivamente valorados por ser casas antiguas en un deteriorado estado de conservación. Peligro derrumbe. Probado por el requerimiento al Ayuntamiento de Villalba de la Sierra.

Testifical-pericial Don Eulalio. El coste de demolición debe restarse del valor resultante del inmueble.

-El bien nº 40 en estado de ruina desde el fallecimiento de la causante.

-Es inaceptable que se valoren unos bienes a valor fiscal y otros no, estos valorados por un perito que no se ha ratificado en el informe.

1) bienes de igual naturaleza y características. Nº 22 ----nº 40 y 41.

N.º 22 se acordó darle las partes valor de 75,52 e/m y para los bienes 40 y 41 en la misma calle se peritaron por un valor de 516,25 e/m y 604,65 e/m

Según el perito Sr. Feliciano se valoraron estos últimos en 162.61e/m

2) nº 42 el Sr. Feliciano lo fija en 58.200,34 euros frente al perito Sr. Eduardo en 105.750 euros.Se aporta escritura de compra de un inmueble por la parte apelante fijándose como precio el de 66.000 euros.

-El nº 40 esta en ruina y respecto del nº 42 no es titularidad de la causante.

-Se ha incluido en un inventario,un bien-nº 41 que se refiere a Villalba de la Sierra C/ DIRECCION000 n.º NUM002 cuando la de la causante es el nº NUM003.

-el bien señalado con el nº 35 no esta valorado y el n.º 46 no se adjudica a nadie.

En definitiva graves errores que alteren el cuaderno particional y que hacen que el mismo no sea viable.

BIENES DE NATURALEZA RUSTICA.

Respecto de las fincas sitas en Villalba de la Sierra se valoran de mutuo acuerdo por los interesados sin embargo el perito Sr. Eduardo valora 'otras tres fincas rusticas' a tanto alzado sin justificar y sobrevalorando las mismas.

La irregular valoración genera indefensión e incrementa con la adjudicación realizada a los mismos familia Luis.

Olvida el contador el porcentaje de titularidad y en consecuencia la disponibilidad que los herederos tendrán para poder disponer libremente. Bienes números 17, 18 y el 19 solo con 3/4 partes.

N.º 40 y 41 que pertenecían 1/5 parte a la causante.

Las fincas señaladas nº 23 a 30 si permite la libre disposición y evita la excesiva división. No ocurre lo mismo con las fincas rusticas restantes 31 a 49.

En tercer lugar durante el procedimiento falleció D. Teodosio (6-5-2015) siendo sucedido procesalmente por sus hijos Carlos María, Juan y Luis Miguel sin que consta en la sentencia plasmado.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a las partes contrarias que presentaron escritos de oposición.

CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental 2.-Testifical 3.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló la audiencia del día cinco de mayo de dos mil veintiuno para celebración de vista, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Carla, DOÑA Carmen, DOÑA Cecilia, DOÑA Remedios, DON Juan Enrique Y DOÑA

Consuelo en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar la nulidad de actuaciones acordando retrotraer las actuaciones al momento anterior al que procede la nulidad y acordando citación personal del perito o bien la practica una nueva pericial para valorar correctamente los bienes; subsidiariamente se deje sin efecto la adjudicación realizada por no haberse respetado la voluntad testamentaria ni ser ajustada a derecho ,acordando la adjudicación por terceras partes iguales los bienes de forma que no resulte lesivo a los apelantes por el hecho de que se les adjudique a ellos los bienes excesivamente valorados así como se reparta entre todos los herederos todos los fondos,depósitos y acciones por entender que estos no constituyen metálico.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia considero:

PRIMERO.- Que por la Procuradora D' Carmen Portolés Cervera en nombre y representación de D. Agapito,D. Pascual,Da Esperanza y D. Ambrosio se formuló oposición a las operaciones divisorias realizadas por el contador partidor D. Baldomero,oposición que se basa en lo siguiente: 'PRIMERO.- Que por la Procuradora Dª Carmen Portolés Cervera en nombre y representación de D. Agapito,D. Pascual,Dª Esperanza y D. Ambrosio se formuló oposición a las operaciones divisorias realizadas por el contador partidor D. Baldomero,oposición que se basa en lo siguiente:

1) Indica que no se está conforme,por no coincidir con la realidad,con la identificaciónque realiza el contador partidor de los bienes la llamada finca DIRECCION001 sita en Villaba de la Sierra que la causante dispone a favor de Juan Enrique y Bernabe

Bernabe ,y el bien que figura en el ordinal veintiuno del inventario 'Corral sito en Villalba de la Sierra, CALLE000 nº NUM004,destacando que no consta ningún argumento en el cuaderno particional que explique la razón de dicha identificación entre las fincas,que tampoco se ve adverada por la documentación catastral acompañada al cuaderno particional,en la que consta CALLE000 nº NUM004 sin referencia alguna a DIRECCION001,no habiéndose preguntado a sus representados sobre la procedencia o no de dicha identificación.Señalando que lo cierto es que no consta que se trate de la misma finca,y sin perjuicio de la prueba que se propondrá en su momento,se acompaña como documento nº 1,informe del Alcalde de Villalba de la Sierra en la que se hace constar nuevamente este extremo.Por lo que concluye que la adjudicación que

efectúa el contador partidor a D. Juan Enrique y D. Bernabe del bien nº NUM020 no es correcta,debiendo distribuir dicho bien entre todos los herederos,según dispone la causante para las tierras de Villalba de la Sierra,modificando en consecuencia los lotes resultantes.

2) Y afirma que lo mismo sucede con el bien nº NUM021 del inventario ('Parcela en NáqueraPartida de la Cortina o Barranco de Náquera',que identifica con el expresado en el testamento por la causante como 'La finca de Náquera, CALLE001....',sin que se exprese en el cuaderno particional de qué fuente de conocimiento proviene el convencimiento de ser ambos bienes el mismo y uno sólo,y ello independientemente de los actos de disposición realizados por Dª Cecilia,que,en su caso,deberá reintegrarlo a la masa hereditaria para su reparto entre todos los herederos en las proporciones dispuestas por la causante,modificando en su consecuencia los lotes resultantes.

3) En cuanto a la finca nº NUM000 ' DIRECCION002' adjudicada a la familia Alvaro y la finca nº NUM001 'Tinada Escalerón' adjudicada a la familia Alvaro,hace constar que ha tenido conocimiento que las mismas ya no existen como tales,toda vez que han pasado a ser de monte público del Ayuntamiento de Villalba de la Sierra,siendo dicho extremo de conocimiento de las partes,y con independencia de la prueba que se pueda proponer en su momento,se acompaña certificación catastral como documento nº 2,por lo que del mismo modo que se ha procedido con el bien nº NUM005 (parcela DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005),no se debe efectuar acto particional alguno,dado que no existen dichos bienes,modificando en consecuencia los lotes resultantes,ya que de otro modo se perjudicaría a la parte a quien se adjudicara.

4) Y hace constar para su inclusión si procediere,la siguiente finca no inventariadapero propiedad de la causante,que adquiere por herencia de Tomasa:2/5 partes de la finca sita en la CALLE002 NUM006 en Mariana.

5) Y en cuanto al reparto que realiza el contador de las tierras de Villalba,laadjudicación efectuada a la familia Alvaro (oponentes),infringe tanto las disposiciones testamentarias de la causante como lo dispuesto en el art. 1061 del Código Civil,por cuanto no resulta difícil observar que los distintos lotes no guardan la necesaria igualdad,ni tampoco contienen bienes de la misma naturaleza,calidad o especie,como expresamente exige el citado precepto y ello porque la causante dispone que 'el resto de las tierras en Villalba de la Sierra,por terceras e iguales partes....',y es por ello que las partes comparecidas,a sabiendas que los lotes que se formarán en el reparto de las tierras de Villalba por expresa voluntad de la causante serán por terceras e iguales partes,acuerdan valorar dichas tierras con el valor fiscal,pese a que el valor real es muy superior (escrito presentado el 9 de noviembre de 2006 suscrito por ambas partes,obrante al procedimiento);por lo tanto el resto de las tierras de Villalba-bienes nº 21, 23, 24, 26 a 31 y 43 a 47 del inventario,(excluídos por lo expuesto en cuanto a su inexistencia los ordinales 48 y 49,e incluido el nº 21),tienen un valor de 59944 euros según acuerdo de las partes,debiendo formar tres lotes de un valor cada uno de 19981,33 euros, intentando, en la medida de lo posible repartir parcelas de regadío y secano a partes iguales.Y aduce que si como ha ocurrido en el presente caso no se reparten por terceras e iguales partes,además de no respetar la voluntad de la causante,se produce una desigualdad en las adjudicaciones,debido a los diferentes criterios adoptados en la valoración de los bienes en la confianza en que se respetaría la voluntad de la causante,además de que el bien nº 21 no se considera en dicho reparto,y sí los bienes nº NUM000 y NUM001.Y añade que partiendo de la que se considera errónea premisa del contador,el valor total de las tierras de Villalba según lo dispuesto en el cuaderno particional sería de 28355 euros,debiendo formar tres lotes de 9451,67 euros cada uno,sin embargo,a la familia Alvaro,de las tierras de Villalba se les han adjudicado las nº NUM007, NUM008, NUM000 y NUM009,por un valor de 3881 euros (valor fiscal),siendo además que el nº NUM000 no existe,a la familia Alvaro los nº NUM010, NUM001, NUM011, NUM012 por un valor de 5840 euros (valor fiscal),siendo además que el nº NUM001 no existe,y a la familia Luis y Ovidio, se les han adjudicado las nº NUM013, NUM014,

1)

NUM016, NUM015, NUM017 , NUM018 y NUM019 por un valor de 18634 (valor fiscal), por lo tanto habida cuenta de que el valor pactado es muy inferior al real,se está favoreciendo al que mayor número de fincas se le adjudique de las de Villalba por valor fiscal,e igualmente contradiciendo el que sean por lotes por terceras e iguales partes.

Y añade que en nada se opone a la interpretación del contador partidor de la voluntad de la causante en cuanto a partir el resto de bienes no distribuidos expresamente por aquélla con el mismo criterio que las tierras de Villalba,esto es,por tres partes iguales,una para cada una de las familias de sobrinos,pero lo que no se puede es mezclar los bienes ya distribuidos por la testadora (a valor fiscal), con los no adjudicados por ella (a valor real peritados por el Sr. Eduardo) ni tampoco compensar unos con otros porque es evidente que tienen criterios de valor distintos como se aprecia a simple vista,y se generan desigualdades entre los lotes,y consiguientemente,entre las distintas adjudicaciones. Sosteniendo que así los bienes nº 17,18,19,32,33,34,35,38,39,40,41,42,50,51 y 52 sobre los que las partes no llegaron a un acuerdo de valoración (tal y como consta en la Junta celebrada el 25 de octubre de 2006),y que fueron peritados por D. Avelino,deben de adjudicarse por terceras e iguales partes,intentando en la medida de lo posible la igualdad de lotes,sin mezclar ni compensar con el resto de bienes valorados a valor fiscal,y repartir las parcelas de regadío y de secano a partes iguales,y destacan que importan todos ellos,según el perito con cuyas valoraciones no se está conforme,la suma de 473478 euros,por lo que a cada lote corresponde 157826 euros, lo que no ocurre en el presente caso con evidente desigualdad, más allá de los ínfimos excesos o defectos de adjudicación reseñados en el cuaderno.

6) También se opone a la valoración del bien nº 19,el apartamento panorámico adjudicado en la hijuela conjunta de sus representados,basada en la peritación de D. Avelino,toda vez que si bien es cierto que en todos los inmuebles peritados se puede apreciar una falta de exhaustividad y rigor toda vez que se realizan a tanto alzado,sin tan siquiera visitar los mismos,se revela más en dicho apartamento,del que consta peritación del perito D. Marcelino acompañada por sus defendidos y que sí tiene en cuenta la valoración del mobiliario,dicha peritación,con reportaje fotográfico incluido,valora el 100% de dicho bien,de 72 metros cuadrados,en fecha 25 de marzo de 2002,en 27045,54 euros,casi la mitad de lo que el mismo perito valora el piso de la CALLE003,por lo que ya se puede deducir que el valor del apartamento es inferior al del piso de la CALLE003,contrariamente a lo que refleja la peritación del Sr. Eduardo,que le asigna un valor muy por encima del valor real y de mercado,por lo que impugna por excesiva dicha valoración,siendo que el valor de dicho inmueble en su 75% no supera actualmente los 108000 euros.

7) En cuanto al pasivo de la herencia,sostiene que no se ha procedido al reparto equitativo del mismo entre todos los herederos,toda vez que,aunque se detrajeran dichos gastos del efectivo que se ingresó en la cuenta del Banco Pastor,tal y como se expresa en el cuaderno particional,dicho efectivo figura como bien inventariado y dispuesto por la causante para diez de sus sobrinos,que no conforman la totalidad de los herederos,por lo que mantener la partición efectuada,sin imputar a cada heredero su parte de pasivo significa que dicho concepto únicamente lo soportan parte de los herederos,en beneficio injustificado del resto,por lo que debe modificarse el cuaderno en el sentido de partir proporcionalmente el pasivo de la herencia.Y además de los antedichos gastos de entierro,se ha de adicionar los gastos de traslado de nicho y cementerio,aceptado por todos los herederos y abonado por D. Agapito el 19 de octubre de 2009 por importes de 1789,51 euros y 150 euros,así como los pagos de cementerio desde el 1 de noviembre de 2002 hasta el 1 de noviembre de 2008 por importe total de 194 euros,acompañando como documentos nº 3 a 14 las facturas de los antedichos gastos.

Añadiendo que tampoco se ha requerido por el contador partidor a los herederos,cuanto menos no a sus defendidos,de los posibles gastos que hayan ocasionado los bienes de la

herencia de la causante desde su fallecimiento hasta su división,y lo cierto es que sus defendidos,y concretamente el Sr. D. Agapito ha venido soportando los gastos mínimos de mantenimiento de servicios,contribuciones y otros pagos de los inmuebles de la CALLE003 y garaje de Valencia y de las parcelas de regadío,que más los intereses legales, deben de reintegrarle entre todos los herederos,ya que lo han sido en beneficio de la herencia,acompañando relación de gastos así como justificante de pago de los mismos como documentos nº 15 a 278.

8) Y solicita por expresa petición de D. Agapito que se haga constar en el cuaderno particional su condición de minusválido,para el impuesto de sucesiones,así como que se suprima del cuaderno el juicio de valor 'cuyo gesto le honra',puesto que no viene al caso.

9) En cuanto a los honorarios del contador-partidor,por disposición del art 1064 delCódigo Civil,habiendo ya realizado el encargo encomendado sin perjuicio de la presente oposición, y como no hacerlo se entiende que puede dar lugar a confusión, interesa que con carácter previo a la comparecencia se requiera al mismo para que aporte minuta de honorarios devengados en la partición, asi como la forma en que imputa los mismos a cada parte para su pago. SEGUNDO.- Que por la Procuradora Dª Nerea Hernández Barón en nombre y representación de Dª Almudena,D. Jose Miguel,D. Teodosio y D. Jacobo se formuló oposición a las operaciones divisorias efectuadas en el cuaderno particional elaborado por el contador partidor dativo D. Baldomero,basándose la oposición en los siguientes motivos:

1) Impugna la base primera del cuaderno particional por cuanto considera que se ha realizado una errónea interpretación de la voluntad testamentaria de Dª Bibiana,pues ésta en el testamento otorgado ante el Notario de Valencia,D. Carlos Fernando Saltó Dolla en fecha 16 de diciembre de 2001,expresa que algunos bienes deben ser heredados por determinados sobrinos,en concreto, se manifiesta la testadora que '....el metálico que pueda existir a sus sobrinos hijos de su hermano Luis Carlos (menor),llamados Juan Enrique, Cecilia, Bernabe, Carla, Ramona y otro de cuyo nombre no recuerda Alvaro y a sus sobrinos hijos de su hermano Pascual llamados Agapito, Esperanza, Pascual y Ambrosio por iguales partes entre sí',y aduce que a este respecto el contador partidor hace una interpretación errónea de lo que se considera metálico al incluir en dicho concepto,fondos,acciones,imposiciones a plazo fijo,depósitos de valores y participaciones de fondos de inversión,activos que según nuestro ordenamiento jurídico se trata de bienes de distinta naturaleza a los saldos y dinero efectivo,y así considera que los bienes indicados en los puntos 6 a 15 del activo no pueden tener un tratamiento igual del dinero depositado en cuentas,y que por lo tanto no existe disposición testamentaria expresa al respecto,por lo que deben ser repartidos entre todos los herederos y no en exclusiva entre los herederos a los que sólo les atribuyó por la testadora las cantidades en metálico,y así impugna la adjudicación que se realiza en las hijuelas de D. Agapito,Dª Esperanza,D. Pascual y D. Ambrosio y la correspondiente a D. Juan Enrique,Dª Cecilia, Dª Carla, Dª Ramona y Dª Carmen y a

D. Roque en lo que se adjudica realtivo a 1/10 parte del dinero de los ordinales 1 a 15 y sus respectivos intereses ya que sólo se les puede adjudicar el dinero de los ordinales 1 a 5.

2) E impugna tanto las adjudicaciones de bienes y sus valores realizadas por el contador partidor,destacando que sus mandantes conforme disposición testamentaria deberían recibir una tercera parte de los bienes de la causante que no estuvieran expresamente legados a determinados herederos,y así les corresponde una tercera parte de los bienes inventariados en los nº 6 a 15,y de los bienes inventariados a los nº 17,18,19,23,24,26 a 35 y 40 a 49.Y también muestra su disconformidad porque dichos bienes han sido valorados de forma dispar por el perito,esto es,sin criterio unitario,pudiendo incluso calificar dicha valoración de arbitraria,produciendo ya antes de su adjudicación una clara desigualdad que derivará en un

1)

error en los lotes que el contador partidor realice;y en concreto,indica que en el inventario de bienes existen bienes de distintas clases,que pasa a detallar:

-Bienes de naturaleza urbana.Son los inventariados con los nº 17,18,19,40,41 y 42,los cuales han sido valorados por el perito Sr. Eduardo que realiza un informe falto de exhaustividad y rigor,con falta de datos relevantes,y con falta de pericia profesional al realizar las valoraciones a tanto alzado,sin haber visitado los inmuebles en el interior y presumiendo un uso y conservación normales que no son coincidentes con la realidad;y concreta que en el caso de los inmuebles adjudicados a sus mandantes,señalados con los nº 40 y 41 en el inventario,están excesivamente valorados,por ser casas viejas de pueblo,no rehabilitadas,deshabitadas desde hace muchos años,en estado ruinoso,no siendo viable su rehabilitación,siendo objeto única y exclusivamente de derribo,por lo que a efectos de valoración debe hablarse de dos solares;y dice que en la actualidad la situación de estos inmuebles,es de riesgo y peligro de

derrumbe con afectación a fincas colindantes,tal y como se demuestra con el requerimiento efectuado por el Ayuntamiento de Villalba de la Sierra,adjuntado como documento nº 1 copia del requerimiento,por lo que el informe pericial,pese a manifestar estado de ruina de la vivienda,da erróneamente un uso y conservación normales sin contemplar en la valoración el coste de demolición de la finca,coste que debe restarse al valor resultante del inmueble,ya que debería constituir una carga del bien que disminuye su valor;y si el inmueble se encuentra en un estado de ruina como reconoce el propio perito,debería hablarse de un valor a solar,valoración que no se ha efectuado;es más se desconocen los criterios y parámetros seguidos para valorar los inmuebles,ya que el perito no los concreta ni justifica,careciendo de rigor.

Y añade que por otro lado,es injustificado e inaceptable,que por el contador partidor se admita que unos bienes se valoren a valor fiscal y otros no,y si lo admite que los mismos no se distribuyan por terceras e iguales partes entre todos los herederos,porque ello genera,como ha sido el caso,una gran desigualdad entre las partes,que a bienes iguales valores dispares,así por ejemplo al bien nº 22 las partes aprobaron darle un valor de 75,52 euros/m,sin embargo, para los bienes n NUM029 y NUM031,sitos en la misma calle que el anterior,al ser peritados se les adjudica un valor de 516,25 euros/m y 604,65 euros/m respectivamente.y aporta como documentos nº 2 y 3 informes de valoración de las fincas señaladas como bienes nº 40,41 y 42 del inventario.

-Bienes de naturaleza rústica.Destaca que entre éstos existen tanto de cereal secano como de cereal regadío;y respecto a las fincas sitas en Villalba de la Sierra,se valoran de mutuo acuerdo por los interesados a los siguientes valores:las fincas de secano a 0,18 euros/m y las de regadía a 0,36 euros/m aproximadamente,sin embargo,cuando procede a valorar el perito Sr. Eduardo otras tres fincas igualmente rústicas les fija un valor a tanto alzado sin justificación altguna,y sobrevalorando las fincas de un modo extremo,irreal y alejado del valor de mercado,y las fincas valoradas por el perito no se han adjudicado por terceras partes conforme dispone la voluntad testamentaria,y se ha producido una desigualdad en las adjudicaciones,y no se ha tenido en cuenta lo preceptuado en el art. 1061 del Código Civil por cuanto los distintos lotes no guardan la necesaria igualdad,ni contienen bienes de la misma naturaleza,calidad ni especie.

Y alega que olvida también el contador partidor otro dato muy importante a la hora de adjudicar los bienes,que es el porcentaje de titularidad y en consecuencia disponibilidad que los herederos tendrán para poder disponer libremente del bien adjudicado.

Y dice que haciendo un repaso del inventario,se ve que los bienes de naturaleza urbana en pleno dominio son los señalados con los nº 17,18 y el 19 sólo con 3/4 partes;afirmando que este último bien,por lógica debe adjudicarse a los herederos que ostentan esa cuarta parte restante,pero el resto de bienes que la causante poseía en pleno dominio,su adjudicación facilita que sin contar con otros herederos la familia o persona adjudicataria pueda libremente determinar su destino disponiendo del mismo,y ese dato es necesario tenerlo en cuenta,porque

no es lo mismo disponer tras la adjudicación libremente que quedar en proindiviso con las demás partes.

Y señala que no ocurre lo mismo con los otros inmuebles urbanos señalados con los nº 40, 41 y 42,de los cuales sólo pertenecían a la causante una quinta parte,teniendo todos los los herederos parte en los mismos,y sus mandantes a quienes se adjudican los mismos se encuentran sin disponibilidad alguna de los bienes al no poder disponer libremente de ellos,por lo que debió adjudicarse una tercera parte de los bienes a cada una de las familias herederas, cumpliendo también la voluntad de la testadora de manera que todos se vieran beneficiados o perjudicados por igual en las indivisiones,y respecto a las fincas rústicas inventariadas a los nº 23 a 30,las mismas son en pleno dominio cada una de ellas,por lo que la adjudicación haciendo lotes iguales de las mismas y su adjudicación a las familias herederas permite la libre disposición y evita la

excesiva división,y no ocurre lo mismo con las fincas rústicas restantes nº 31 a 49, ya que estamos ante parcelas donde la testadora sólo posee una participación,en ocasiones mínima,y en la que los herederos posee participación,por lo que para respetar la igualdad en el reparto de los lotes debió adjudicarse por terceras partes iguales e indivisas.

En definitiva,aduce que es un cuaderno particional que no respeta ni la voluntad testamentaria ni es ajustado a Derecho,que no ha tenido en cuenta ni la naturaleza del bien (secano/regadío), ni la titularidad del mismo a efectos de su disposición, los lotes tras una valoración incorrecta generan desigualdades,favoreciendo al que mayor número de fincas se adjudique a valor fiscal, máxime cuando existen herederos,como sus mandantes,a lo que todos los bienes adjudicados son los valorados a mercado,y otros a los que se les adjudican todos los bienes valorados a valor fiscal.

Y a título de ejemplo,dice que a sus mandantes se les adjudica una mitad indivisa de una vivienda en ruinas en Villalba de la Sierra cuyo valor es superior,según valoración aceptada por el contador partidor, a 3/4 partes de un apartamento panorámico en la población de El Puig,apartamento que se encuentra en perfecto estado de uso,que se le adjudica a un solo heredero o a una vivienda en la ciudad de Valencia. En resumen, expresamente impugna:

- La base primera en cuanto a incluir en el metálico los bienes inventariados con los nº 6 a 15.

- La aceptación de distintos criterios de valoración para bienes de igual naturaleza.

- Las adjudicaciones de haberes contenidas en todas las hijuelas del cuaderno particional por los motivos expuestos a excepción de la adjudicación de los bienes inventariados en los nº 1 a 5,16,20,21,25,36,37 y 39.

TERCERO.- Que por la dirección letrada de los instantes del proceso de división judicial Dª Carmen,Dª Carla,D. Juan Enrique,Dª Remedios,Dª Consuelo, y Dª Cecilia se opuso de forma parcial a la impugnación de las operaciones particionales realizada por los coherederos Alvaro destacando los siguiente:

1) Que existe una perfecta identificación de la finca llamada DIRECCION001 de Villalbade la Sierra que la causante atribuye en su testamento a D. Juan Enrique y D. Bernabe y la finca que figura en el inventario bajo el ordinal nº NUM020 del inventario como 'Corral sito en Villalba de la Sierra (Cuenca) CALLE000 nº NUM004,y la finca que en el testamento de la causante consta como la finca de Náquera, CALLE001,que atribuye a Dª Cecilia,y la finca que aparece relacionada al nº NUM021 del inventario 'Parcela en Náquera Partida de la Cortina o Barranco de Náquera',pues en el inventario se incluyeron según los datos registrales y en el testamento se utilizaron por la causante los nombres populares con los que se les conocía a las fincas,además existe un testamento previo de la causante de fecha 30 de junio de 2000 en el que en la cláusula segunda ordena entre otros los siguientes legados :

4) A su sobrina Dª Cecilia ,un solar en la Urbanización ' DIRECCION006' en Náquera.......6)A sus sobrinos D. Juan Enrique y D. Bernabe,por partes iguales el

solar sito en

la CALLE000 nº NUM004 de Villalba de la Sierra,y en el testamento posterior por el que se ha regido este procedimiento se mantienen dichos legados,y existe un escrito presentado por la contraparte en fecha 29 de mayo de 2003 en el que formula el inventario de la causante incluyendo bajo los nº 8 y 9 la parcela de terreno sita en Náquera,Partida de la Cortina o Barranco de Náquera y corral sito en Villalba de la Sierra CALLE000 nº NUM004,y además de sostener la postura de la contraparte faltarían dos fincas en el inventario,no habiendo recurrido la formación del inventario por este motivo, y además se aportan como documentos nº 2 y 3 dos certificaciones del Ayuntamiento de Villalba de la Sierra una de fecha tres de mayo de 2002 y otra más reciente de 10 de noviembre de 2009 en las que consta que la finca urbana sita en la CALLE000 nº NUM004 con referencia catastral nº NUM022 propiedad de Dª Bibiana siempre se le denominó como DIRECCION001' porpularmente,pero coinciden las dos descripciones en la misma finca,y añadiendo en cuanto al finca de Náquera que además ha pasado el filtro del Registro al cual ha accedido figurando Dª Cecilia como titular de la misma,por lo que a dicha persona se le exigiría para la práctica de la inscripción a su favor el título adquisitivo,la liquidación provisional de Impuesto de Sucesiones y Donaciones,no habiéndole puesto por el Notario ni por el Registrador ningún impedimento.

2) Y en cuanto a las fincas inventariadas bajo los nº NUM000 y NUM001 en Villalba de la Sierra enlos parajes denominados 'Carretón' y 'Tinada Escalerón',no tiene inconveniente en que queden fuera de la partición puesto que ha comprobado que no existen y que son monte vecinal y por tanto,de dominio público,interesando para evitar la necesidad de realizar nuevas operaciones particionales que las dos familias que han visto mermados sus lotes con dicha desaparición se les compense en metálico.

3) Respecto a la adición en cuanto a la finca no inventariada pero propiedad de lacausante,que adquiere por herencia de Tomasa:2/5 partes de la finca sita en la CALLE002 NUM006 en Mariana,indicó que no tiene inconveniente en su inclusión si en el momento procesal oportuno se acreditara que es propiedad de la causante,y en que se adjudique por terceras partes.

4) Por lo que se refiere a la valoración,destacó que ha habido un acuerdo devaloración entre los herederos comparecidos,acordándose que las fincas rústicas se valoraran a valor fiscal o catastral y las restantes fincas fueran valoradas por un perito,y así se ha hecho,sin que la adjudicación efectuada por el contador-partidor que procura la distribución equitativa de fincas urbanas y rústicas pueda decirse contraviene el art. 1061 del Código Civil.

5) En cuanto a la valoración del apartamento en el El Puig (nº 19 del inventario),no esmomento para impugnar la valoración,y tampoco puede compararse dicho apartamento en primera línea de playa con la vivienda en Valencia en la CALLE003.

6) En relación a los gastos de entierro,se atribuyen a las personas con legado enmetálico,y ello a efectos de que realizar una simple operación aritmética y no entrar en mayores complicaciones,pero no se opone a que se haga un reparto entre los catorce herederos.Y sí se opone a la inclusión en el pasivo de la herencia de los gastos de mantenimiento del nicho y de traslado de los restos mortales de Dª Bibiana desde el cementerio de Borbotó a Carpesa,lo que ha tenido lugar en octubre de 2009,pues pese a que se les comunicó a sus defendidos que se pretendía tal traslado éstos contestaron que se esperaran a que terminaran las operaciones particionales,sin embargo,se ha hecho de forma unilateral sin contar con sus defendidos,y entiende que tampoco deben incluirse en el pasivo hereditario los gastos comunitarios y de suministros a los que se refieren los documentos nº 15 a 278 aportados con el escrito de oposición por la contraparte,y ello porque no son propiamente gastos de la herencia,y deberá dejarse y liquidarse en un momento posterior.

Y en cuanto a la impugnación de las operaciones particionales que efectúan los herederos Alvaro

Nieto,adujo que no se puede impugnar todo de manera genérica,y que no cabe la nulidad del cuaderno particional; y en cuanto a los bienes inventariados a los nº 6 a 15 ya eran metálico cuando fallece la causante,por ello se tratan como tal;y que no consideran mal hechos los lotes, que hay una distribución equitativa de bienes de naturaleza urbana y rústica,y que los bienes cambian,y hay algunos bienes que se están deteriorando porque no hay un mantenimiento;y en cuanto a la casa en Villalba de la Sierra,no hay constancia de una declaración de ruina,que está relacionado con una falta de mantenimiento;y respecto a la valoración,el Sr. Eduardo sí dice el criterio que ha seguido,y fija en algunos casos un valor alzado,que significa que no ha podido consultar los lindes en el Registro de la Propiedad,e insistiendo en que no se puede impugnar genéricamente el cuaderno particional sino indicar las discrepancias.

TERCERO.- Que tal y como determina el art.1068 del Código Civil la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.

CUARTO.- Y el art. 1056 del Codigo Civil dispone que cuando el testador hiciere,por acto entre vivos o por última voluntad,la partición de sus bienes,se pasará por ella,en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.Es decir,el propio artículo permite,como una de las formas de partición,la realizada por el testador,a la que atribuye fuerza vinculante, sin perjuicio de las acciones impugnatorias,que otorga a los herederos forzosos el art.1075 en relación con el art. 1058 ( STS de 21 de julio de 1986).

Y el art. 1057 del mismo texto legal contempla otra de las formas para realizar la partición hereditaria,indicando que el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa,para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos;y el párrafo siguiente del precepto señala que no habiendo testamento,contador-partidor en él designado o vacante en el cargo,el Juez,a petición de herederos y legatarios que representen,al menos el 50% del haber hereditario,y con citación de los demás interesados,si su domicilio fuere conocido,podrá nombrar un contador-partidor dativo,según las reglas que la LEC establece para la designación de peritos,y la partición así realizada requerirá aprobación judicial,salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

QUINTO.- Y derivando de los arts 1061, 1062 y 1063 del Código Civil que en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad,haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza,calidad o especie,y que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división,podrá adjudicarse a uno,a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero,y que los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios,las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos,y los daños ocasionados por malicia o negligencia.

SEXTO.- Y el art. 1064 del Código Civil establece que los gastos de partición,hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia,y los hechos en interés particular de uno de ellos,serán a cargo del mismo.

SEPTIMO.- Que partiendo de cuanto antecede,del examen de las actuaciones y del estudio de la prueba obrante en ellas, valorada y ponderada con arreglo a los criterios de la sana crítica y teniendo en consideración la distribución de la carga probatoria que establece el art. 217 de la LEC,cabe decir ,que,procede resolver en cuanto a la oposición a las operaciones particionales de la herencia de la causante Dª Bibiana realizadas por el contador-partidor D. Baldomero,desestimando todos los puntos a que se refiere aquélla excepto la exclusión de las fincas nº NUM000 y NUM001 del inventario de bienes de la causante determinado por la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2005 por la Exma Audiencia Provincial,y ello al constar acreditado que tales fincas han desaparecido como tales y constituyen en la actualidad

monte vecinal y por consiguiente,dominio público.

Y se procede a examinar y analizar cada uno de los puntos a que se contrae la oposición a los operaciones particionales:

a) La identificación entre la finca llamada ' DIRECCION001' sita en Villalba de la Sierra y que la causante atribuye en su testamento a D. Juan Enrique y D. Bernabe,y la finca que consta en el inventario como nº NUM020 'Corral sito en Villalba de la Sierra CALLE000 nº NUM004. finca.Debe destacarse en primer lugar,los documentos nº 2 y 3 aportados en el acto de la vista por la familia Carmen que constituyen dos certificaciones del Ayuntamiento de Villalba de la Sierra fechadas el tres de mayo de 2002 y otra más reciente de 10 de noviembre de 2009 en las que consta que la finca urbana sita en la CALLE000 nº NUM004 con referencia catastral nº NUM022 propiedad de Bibiana siempre se le denominó como DIRECCION001' popularmente,pero coinciden las dos descripciones en la misma finca,y el propio contador-partidor D. Baldomero tal y como declaró en la vista se trasladó al Ayuntamiento de Villalba de la Sierra teniendo una conversación con el Alcalde y el Secretario de dicha Corporación Municipal,quienes le confirmaron que la finca conocida popularmente como ' DIRECCION001' es la misma que la finca ' DIRECCION007 sito en la CALLE000 nº NUM004', y exhibido el documento aportado con la oposición como documento nº 1 en el que se informa por el Alcalde-Presidente de dicho Ayuntamiento que 'según consta en la documentación obrante en estas dependencias municipales y del conocimiento directo que de ello tengo,resulta que la finca urbana referencia catastral nº NUM022 sita en la CALLE000 nº NUM004 de esta localidad y cuyo titular consta es Dª Bibiana,no figura como DIRECCION001', le aclararon que lo que se informa en dicho documento es que catastralmente no figura con ese apelativo.

Pero no sólo ello, el contador-partidor explicó el proceso deductivo que le llevó a identificar en el cuaderno particional tales fincas como la misma,pues examinadas las propuesta de inventario presentada por los herederos representados por el Procurador D. Dionisio (los Sres Alvaro) figura al nº NUM002 finca llamada DIRECCION001 legada a favor de D. Juan Enrique y D. Bernabe (Véase folio 107 de las actuaciones), y en la propuesta de inventario presentada por los herederos Alvaro representados por la Procuradora Dª Mª Teresa Alamañac Felipo se relaciona entre los legados el bien inventariado bajo el nº NUM004 a D. Juan Enrique y D. Bernabe,figurando al nº NUM004 corral sito en Villaba de la Sierra CALLE000 nº NUM004 y con referencia catastral nº NUM022,y consultado el testamento otorgado por la causante Dª Bibiana figura que el único legado a favor de D. Juan Enrique y D. Bernabe corresponde a la DIRECCION001 sita en Villalba de la Sierra,de ahí que se concluya que necesariamente se trata de la misma finca.Y también confirma dicha identidad el testamento otorgado un año antes por la causante,en concreto,el 30 de junio de 2000, que si bien se vio revocado a tenor del art. 739 del Código Civil por el posterior denota el mantenimiento de la voluntad de la causante en cuanto a dicho legado y es ilustrativo a los efectos que tratamos,testamento anterior que fue aportado en el acto de la vista por la dirección letrada de los herederos Alvaro, y en el que puede comprobarse (Véase cláusula 2ª punto 6) que la causante efectúa idéntico legado a favor de sus sobrinos D. Juan Enrique y D. Bernabe,por partes iguales en relación a dicha finca designándola como solar sito en la CALLE000 nº NUM004 de Villalba de la Sierra,esto es,con referencia a los datos registrales,y ello parece lógico que fuera así pues ha de tenerse en cuenta que este testamento se realiza en unas circunstancias muy distintas (la otorgante compareció ante el Notario y es de pensar que aportó a la Notaría los documentos necesarios para la preparación del testamento) a las concurrentes cuando se hace el posterior que viene a revocarlo,que se otorga por la causante unos días antes de su muerte,y constituyéndose el Notario en el Hospital La Fe donde la misma estaba ingresada,lo que pudo llevarle a la utilización de la denominación popular de la finca.Además los actos propios de los herederos

Alvaro que plantean la oposición,confirman la identidad de las fincas,pues de acogerse su postura faltaría en el inventario la DIRECCION001 de Villalba de la Sierra,sin embargo,dichos herederos no recurrieron en apelación la sentencia recaída en primera instancia para que se integrara la misma en el inventario (Véase el escrito de formalización del recurso por dichos coherederos obrantes a los folios 505 a 508 que se contrae a otras cuestiones).

b) La identificación de la finca de Náquera CALLE001 que la causante atribuye en sutestamento a su sobrina Cecilia con la finca que figura al nº NUM021 en el inventario fijado por la sentencia de la Audiencia Provincial de 6 de mayo de 2005 como 'Parcela en Náquera Partida de la Cortina o Barranco de Náquera'.Tal identidad fue afirmada sin ningún género de dudas por el contador-partidor,quien especificó que había utilizado el mismo procedimiento deductivo que en el caso de la finca anterior para llegar a dicha conclusión,ya que en el testamento último otorgado la causante lega a su sobrina Cecilia la finca de Náquera, CALLE001,y en inventario propuesto por el Procurador D. Dionisio en nombre y representación de los herederos Alvaro se relaciona al nº NUM021 solar ' DIRECCION006' sito en Náquera constando que lo menciona el anterior testamento de Dª Bibiana de fecha 30 de junio de 2000,pudiéndose comprobar en dicho testamento aportado en el acto de la vista que efectivamente consta designada de dicho modo y que se atribuye a Dª Cecilia ,y en el inventario propuesto por los herederos Alvaro consta al nº 8 (Véase folio nº 113 de las actuaciones como finca de la causante sita en Náquera parcela de terreno sita en el término municipal de Náquera Partida de la Cortina o CALLE000 de Náquera,inscrita en el Registro de la Propiedad de

Massamagrell,antes Sagunto al tomo NUM023,libro NUM024 de Náquera,folio NUM025,finca NUM026,indicando como título de adquisición que fue adjudicada en pleno dominio a la causante en pago de sus derechos por los conceptos de liquidación de sociedad conyugal, legado y legado de usufructo en la misma herencia de su esposo D. Arcadio,de 13 de febrero de 1995 autorizada por el Notario de Valencia D. Carlos Salto Dolla al número 520 de su protocolo, por lo constando en dicha escritura el sello propio del Registro,se nutrió de su propia información y pidió al Sistema de Indices del Registro Central de la Propiedad información sobre titularidades por nombre de Dª Bibiana en la demarcarción territorial del Registro de la Propiedad de Massamagrell,no constando titularidad alguna a nombre de Dª Bibiana,lo cual tiene su explicación en que como ha quedado acreditado mediante la documentación aportada por los herederos Alvaro a requerimiento de la Abogada de los herederos Alvaro y oponentes,la finca en Náquera Partida La Cortina o CALLE000 de Náquera,que es como figura designada por los herederos Alvaro figura a nombre de Dª Cecilia desde fecha 23 de mayo de 2002,es decir,mucho antes de que el contador partidor solicitara la referida información, inscripción que se hizo en virtud de la escritura de herencia parcial otorgada en fecha 12 de abril de 2002 ante el Notario D. Alfredo Granell Dasi,y en la que consta que se trata de la finca registral nº NUM026 del Registro de la Propiedad de Massamagrell y en la descripción de la misma obran unificados los datos utilizados por una y otra parte para designarla en sus respectivas propuestas de inventario señalando'En Náquera,diecisiete áreas y doce centiáreas,de tierra secano,hoy urbana en la partida de La Cortina o CALLE000 de Náquera .......Catastrada como partida Arenal 10'.

c) Por lo que se refiere a las fincas que constan a los números NUM000 y NUM001 delinventario,han pasado a ser monte vecinal y por ende,de dominio público acompañando la parte oponente como documento nº 2 de su oposición certificación catastral de la que se deriva tal extremo,no existiendo controversia sobre este punto pues la Abogada de los herederos Alvaro admitió que dado dicho carácter se excluyan del haber partible de Dª Bibiana,pero solicitando que se compense a las familias adjudicatarias en métalico,y el partidor-contador manifestó

a)

que se había desplazado personalmente a Villalba de la Sierra y comprobó que dichas fincas son monte público.

Y hay que significar que la inclusión que se pretende por la parte oponente como parte integrante de la herencia de Dª Bibiana de 2/5 partes de la finca sita en CALLE002 NUM006 de Mariana,afirmando haberla adquirido la causante por herencia de Tomasa,no procede,pues el documento que se aporta como base de tal pedimento (Inventario,avalúo,división y adjudicación de los bienes dejados por esta última a su muerte) ya obraba en las actuaciones (Véase folios 198 a 204) al momento de la controversia suscitada sobre la formación del inventario,y no se consideró integrarlo en el mismo,además dicho documento no resulta idóneo para la acreditación de que realmente pasara a ser propiedad de Dª Bibiana,dado que pese a constar como contenido de su hijuela en relación a la herencia de su tía Tomasa,habida cuenta de que concurría a la misma con otros coherederos pudo no integrarse en su patrimonio como consecuencia de compensaciones entre los mismos.

d) Y en cuanto a la crítica que se realiza del reparto realizado por el contador- partidorreputándolo como desigualitario e infractor del art. 1061 del Código Civil porque parte de unos criterios de valoración distintos de los bienes (valor fiscal y valor fijado por el perito D. Avelino) y porque los lotes no contienen bienes de la misma naturaleza,hay que considerar que los herederos comparecidos llegaron al acuerdo en la Junta de 25 de octubre de 2006 de que se procediera a la valoración de los bienes referenciados en el inventario bajo los nº

17,18,19,32,33,34,35,38,39,40,41,42,50,51 y 52 por un perito con la cualidad de Agente de la Propiedad Inmobiliaria designado judicialmente y el resto de los bienes inmuebles en su valor fiscal,y tales parámetros son los que ha tenido en cuenta el contador-partidor y así lo refleja el mismo en la página 32 del cuaderno particional,en el que también se indica que en las operaciones divisorias se ha procurado evitar la indivisión así como la excesiva división de las fincas,y que se ha guardado la igualdad haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza,calidad o especie,por equitativa ponderación,y entendiendo que no se trata de una igualdad matemática o absoluta sino de una igualdad cualitativa,aplicando los principios de igualdad,equidad,proporcionalidad y equilibrio (Véase páginas 34 y 35 del cuaderno particional);y en el acto de la vista el contador-partidor explicó que se formó un cuerpo general de bienes en función del lugar donde se encontraban y del valor,bien fiscal o bien fijado por el perito Sr. Eduardo según el bien que se tratara y ateniéndose al acuerdo de los coherederos, y se restó el pasivo,obteniendo el neto que se divide por partes iguales siguiendo la voluntad de la causante;y respecto a los gastos de funeral y entierro de Dª Bibiana,y destacando que él al no ser contador-partidor testamentario sino dativo el inventario de bienes y el avalúo de los mismos le vienen dados.

e) En cuanto al pasivo, según el inventario viene constituído por los gastos de entierroy funeral de la causante ascendentes a 5409,04 euros habiéndose satisfecho con cargo al dinero de la causante,y detraído previamente para el cálculo del haber partible (Véase página 20 del cuaderno),habiendo negado el contador-partidor que se produzca el efecto que se sostiene por la parte oponente:que sólo los sobrinos adjudicatarios del dinero o metálico,que son diez,soporten los mismos,y no todos los herederos que son catorce,pues en realidad dichos gastos los paga la propia Dª Bibiana con su dinero,y se detraen antes de calcular el haber partible, y posteriormente se procede a la adjudicación entre los herederos con una distribución igualitaria cualitativa entre ellos,de modo que esa detracción como operación previa a la cuantificación de éste repercute o incide sobre todos los herederos.

Y por lo que se refiere a los gastos originados por el traslado de los restos mortales de Dª Bibiana del cementerio de Borbotó y los gastos de mantenimiento de nichos y a los que se refieren los documentos nº 3 a 14 del escrito de oposición,como revelan los

documentos nº 4 y 5 por la familia de herederos Alvaro aportado en la vista y los documentos nº 2 y 3 por los herederos Alvaro hubo comunicaciones entre ambas familias de herederos y estaban de acuerdo con el traslado por ser la voluntad de la causante estar enterrada junto a su esposo cuyos restos mortales descansan en el cementerio de Borbotó,si bien los herederos Alvaro propusieron que se esperara para realizar el traslado hasta que se solventaran los trámites de división y adjudicación de herencia de la causante,e invocan que,sin embargo,el traslado se llevó a cabo el 19 de octubre de 2009 unilateralmente por los herederos Alvaro sin la presencia de los herederos Alvaro,y que ésto debe eximir a éstos de tales gastos,pero a juicio de esta Juzgadora,nada más lejos de la realidad puesto que razones de moralidad y respeto hacia la voluntad de la causante,determinan que todos los herederos deben hacerse cargo de tales gastos por partes iguales.

Y cuestión distinta son los gastos de mantenimiento de servicios,contribuciones y otros pagos más intereses legales de los inmuebles de la CALLE003 y garaje de Valencia y de las parcelas de regadío a los que se refieren los documentos nº 15 a 278 del escrito de oposición,en el cual se sostiene que han sido soportados por D. Agapito y que deben serle reintegrados entre todos los restantes herederos,pero lo bien cierto es tales gastos no integran el pasivo de la herencia de la causante según el inventario formado,y que como declaró el partidor-contador D. Baldomero no le fueron presentados ni justificados a la hora de hacer la partición,y no puede olvidarse que D. Agapito en virtud del poder general otorgado por Dª Bibiana en fecha 17 de diciembre de 2001 (Véase folios 132 a 136 de las actuaciones) y por el que se le confirieron amplias facultades en relación al patrimonio de ésta,entre ellas, administrar bienes muebles e inmuebles,cobrar,pagar etc,y en el ejercicio de las mismas ha venido satisfaciendo tales gastos,y entendemos que con dinero de la propia causante pues no puede olvidarse que no es hasta el 18 de octubre de 2005 en que D. Agapito procede a aperturar una cuenta bancaria a nombre de todos los herederos y a transferir a la misma el importe de 206840,24 euros (importe del dinero que figura en el inventario menos los gastos de entierro) y también a ingresar la cantidad de 20272,05 euros,que si bien no consta en el inventario sí que en fecha 27 de diciembre de 2001 estaban en la cuenta que la causante tenía en Bankinter e igualmente ingresa 34615,95 euros,intereses legales de dichas cantidades desde la fecha del fallecimiento de la causante hasta la fecha de la consignación (Véase documentos nº 2 a 6 adjuntados con el escrito presentado en fecha 2 de marzo de 2006 por la Procuradora Dª Carmen Portolés Cervera en nombre y representación de los herederos Alvaro),y los gastos posteriores a dicha fecha deberá acreditar que los ha pagado D. Agapito con cargo a su patrimonio particular,y que por ende,ostenta un crédito frente a los restantes herederos,no siendo éste el cauce adecuado para su reclamación.

f) Por lo que se refiere a la petición de que se haga constar la condición deminusválido de D. Agapito en el cuaderno particional, se considera que no es una exigencia del contenido del cuaderno particional, y que en su caso el interesado deberá acreditar ante el organismo competente y a la hora de liquidar el impuesto de sucesiones y donaciones tal condición. Y considerando que debe suprimirse en el cuaderno particional la expresión 'cuyo gesto le honra',por innecesaria y a efectos de eliminar cualquier juicio de valor ajeno a lo que son las operaciones particionales propiamente dichas,que utiliza el contador-partidor en el cuaderno particional al referir que D. Agapito trajo a la masa hereditaria una cantidad no inventariada que se dice de igual titularidad de la causante.

g) Y por lo que refiere a la minuta de honorarios del contador-partidor,tratándose degastos generales para la partición y en interés común de todos los herederos,en principio a tenor del art.1064 del Código Civil debieran haberse deducido de la herencia,pero no habiéndose hecho,ello no es óbice para que el contador-partidor los reclame de los herederos.

Así en vista de lo expuesto,y de conformidad con el art. 787-5º de la LEC 1/2000 procede

dictar sentencia estimando parcialmente la oposición ,y ordenando la supresión del cuaderno particional y como activo del caudal hereditario las fincas que figuran a los nº NUM000 y NUM001 del inventario al haberse convertido en montes vecinales y por ende,en dominio público,lo que deberá determinar que las familias a las que se han adjudicado tales fincas sean compensadas en metálico por los demás coherederos atendido el valor considerado por el contador- partidor.Y se dispone que los gastos de traslado de los restos mortales de la causante al cementerio de Borbotó y de mantenimiento de nichos sean sufragados a partes iguales por los herederos, lo que no exigirá ninguna reforma del cuaderno particional puesto que son gastos que se han alegado y justificado con posterioridad a su confección.

Y por lo que respecta a la impugnación del cuaderno particional realizada por los herederos Luis, el primer punto de la misma radica en la inclusión en el concepto de metálico de fondos, imposiciones a plazo fijo,depósitos de valores y participaciones de fondos de inversión, en suma,activos que figuran bajo los nº 6 a 15 del inventario que no son saldos ni dinero efectivo,y que no debieran comprenderse en las hijuelas de D. Agapito, Dª Esperanza ,D. Pascual y D. Ambrosio, y de D. Juan Enrique, Cecilia, Dª Carla, Dª Ramona y Dª Carmen y de D. Roque con adjudicación de 1/10 parte del dinero de los ordinales nº 1 a 15 del inventario y sus respectivos intereses, adjudicación que perjudica a dichos impugnantes Sres Luis ya que deberían recibir una tercera parte de los bienes inventariados a los nº 6 a 15. Y sobre este particular, el contador partidor,D. Baldomero manifestó en la vista que como consta explicado en las bases,indagó sobre las acciones,fondos de inversión,imposiciones de plazo fijo etc,esto es sobre los bienes que figuraban inventariados a los nº 1 a 15 y que no son propiamente dinero,siendo productos de inmediata convertibilidad,y que a la fecha de fallecimiento de la causante no existían muchos de ellos,pues se habían cancelado,y que teniendo en cuenta que la testadora habla de metálico,estimó que la referida adjudicación era la más ajustada a la voluntad de la misma.

Y por lo que se refiere a la aceptación de distintos criterios de valoración para bienes de la misma naturaleza,debe destacarse que las valoraciones le vinieron dadas al contador partidor,pues los herederos comparecidos llegaron al acuerdo en la Junta de 25 de octubre de 2006 de que se procediera a la valoración de los bienes referenciados en el inventario bajo los nº 17,18,19,32,33,34,35,38,39,40,41,42,50,51 y 52 por un perito con la cualidad de Agente de la Propiedad Inmobiliaria designado judicialmente, designación que recayó en el perito D. Avelino y el resto de los bienes inmuebles en su valor fiscal,y a ello se ha atenido el contador-partidor como lo refleja en la página 32 del cuaderno particional, habiendo puesto de manifiesto en la vista D. Baldomero que fue consciente de que se tenían distintas valoraciones (valor fiscal o valor de mercado) sobre bienes de la misma naturaleza,pero que se sometió a la voluntad de los herederos,y que el profesional que determina la valoración de un bien supone que tiene en cuenta su estado, el coste de derribo si estuviera en ruina etc,que es algo que no es de su competencia como contador partidor, y que los costes de inmatriculación de las fincas dado que el acceso al Registro es de carácter voluntario no se deben considerar;y si bien los oponentes Luis sostienen que las fincas que constituyen los bienes nº 40,41 y 42 del inventario que les fueron adjudicadas están sobrevaloradas,habiendo preguntado al contador partidor que si las valoraciones fueren excesivas o sobrevaloradas el cuaderno particional sería erróneo,y el contador partidor asintió que dicha sobrevaloración existiera alteraría la partición y la adjudicación,y pese a que aquéllos aportaron como

documentos nº 2 y 3 de su oposición los informes de valoración elaborados por el arquitecto técnico D. Eulalio para hacer valer dicha sobrevaloración,habiendo sido ratificados por dicho técnico tales informes,debe tenerse en cuenta que en los mismos se utiliza el método del valor residual que consiste en que se va detrayendo del valor de mercado el valor de edificabilidad de solar, el valor de venta de una posible promoción a establecer en

el mismo,el beneficio del promotor,los costes de construcción,los gastos proyectuales,quedando el valor del solar,es decir,se valora sólo el suelo,aún habiendo edificación,y pese a que dijo que la misma parecía en ruinas por su estado (techo hundido,estructura de madera desprendida), y no era aprovechable,lo cierto es que la inspección fue exterior y no revisó el expediente en el Ayuntamiento,no puede determinar si el coste de reparación era superior al 50% de su valor,y por ende,se estaba ante una situación de ruina,no recordando si se había medidas para evitar daños a terceros, ni se había intentado alguna reparación, por lo que la pretendida sobrevaloración no queda acreditada. Y también impugnan los herederos Luis las adjudicaciones hechas en el cuaderno particional excepto las relativas a los bienes inventariados a los nº 1 a 5,16,20,21,25,36,37,39, ya que los lotes no guardan la necesaria igualdad,ni contiene bienes de la misma naturaleza,calidad y especie,y no se tiene en cuenta el porcentaje de titularidad a fin de posibilitar la libre disposición de los bienes adjudicados,sin embargo,tales alegaciones son totalmente contrarias a lo explicitado en las páginas 34 y 35 del cuaderno particional donde consta que en las adjudicaciones se ha procurado evitar la indivisión así como la excesiva división de las fincas,y que se han aplicado los principios de igualdad,equidad,proporcionalidad y equilibrio,haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza,calidad o especie,por equitativa ponderación,y entendiendo que no se trata de una igualdad matemática o absoluta sino de una igualdad cualitativa; y en el acto de la vista se preguntó en concreto al contador partidor por qué las tierras de Villalba de la Sierra no se reparten por partes iguales y por terceras partes indivisas,indicó que la testadora establece la distribución por estirpes,y que la igualdad no es por cabezas sino por estirpe, y que se procuró una distribución igualitaria de los bienes de la misma naturaleza, y que había que dar cobertura a la cuotas heredables, e intentar los menores desequilibrios posibles, y evitar posteriores proceso,habiendo tratado de dar lugar a la menor indivisión posible,y que fue un criterio estrictamente económico procurando dar bienes de naturaleza urbana y rústica a todas las estirpes;e interrogado si advirtió que con los criterios de valoración que se habían adoptado por acuerdo de los coherederos,se podrían causar lotes desiguales,se remitió a lo ya dicho en cuanto a las valoraciones,y que él no tenía la facultad de ordenar una valoración nueva;y preguntado si no es cierto que algunas de las tierras se estaban trabajando y produciendo rentas y frutos,respondió que ni le consta ni le debiera haber constado,pues debía haberse hecho inclusión en el inventario,y que éste le viene dado, y que tampoco se incluye en el mismo como activo 2/5 partes de una finca en Mariana al parecer adquirida por la causante de la herencia de su tía Tomasa, ni tampoco como pasivo los gastos de mantenimiento de servicios,contribuciones y otros gastos ocasionados por los bienes de la causante desde su fallecimiento hasta la división,no correspondiéndole al contador partidor incluirlos porque no estaban en el inventario.

Por consiguiente, la impugnación u oposición a las operaciones particionales formulada por los herederos Luis, se resuelve a tenor del art. 787-5º de la LEC,desestimándola.

Y como determina el referido precepto esta sentencia no producirá efectos de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

OCTAVO.- En cuanto a las costas,de conformidad con el art. 394-2º de la LEC 1/2000, cada parte litigante abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad sin que se aprecie mala fe o temeridad en ninguna de ellas al litigar'.

TERCERO.- El primer motivo es la alegación de nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 24-.1 y 14CE por no haberse practicado la prueba pericial por ser clave para la valoración del haber hereditario y posterior reparto.

A tenor de que la nulidad de actuaciones es una institución jurídico procesal que toda parte en el proceso puede alegarla bajo el prisma de un quebrantamiento del principio de tutela judicial efectiva.

En base a ello el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824], 48/1984 [RTC 198448], 237/1988 [RTC 1988237], 6/1990 [RTC

19906], 57/1991 [RTC 199157] y 124/1994 [RTC 1994124]), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995 [RTC 199511]). Obvio corolario

de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151], 114/1988 [RTC 1988114], 31/1989 [RTC 198931], 102/1990 [RTC 1990102], 57/1991 [RTC 199157], 196/1992 [RTC 1992196], 234/1993 [RTC 1993234], 300/1994 [RTC 1994300] y 10/1995 [RTC 199510]).

Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E. implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE, es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989 , 101/1990 , 6/1992 y 105/95 ; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985 , 64/1986 , 102/1987 y 48/1990 , añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29- 3-1993 y 30- 6-1993 , por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de

indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio , 122/1998 de 15 de junio , 26/1999 de 8 de marzo , 1/2000 de 17 de enero 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo , 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre .

Y considerando que en el presente rollo de apelación se dicto Auto de fecha 11 de diciembre de 2019 por el que se acordó la practica de la prueba pericial, base de la petición de nulidad de actuaciones, se resuelve este primer motivo en base a dicha resolución.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso postula que la Sentencia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba impugnándose la BASE PRIMERA DEL CUADERNO PARTICIONAL; se alega que se realizó una errónea interpretación de la voluntad testamentaria pues equiparo como metálico 'fondos, acciones, imposiciones a plazo fijo, depósitos de valores y participaciones de fondos de inversión, activos..' cuando dichos conceptos tienen naturaleza distinta a 'saldos y dinero en efectivo'.Serian los bienes determinados del 6 al 15 del ACTIVO implicando que no existe respecto de dichos productos disposición testamentaria (solo refiere metálico) y por tanto deben ser repartidos entre todos los herederos y no exclusivamente entre los herederos a los que se les atribuyo por la testadora cantidades de dinero.

La disposición testamentaria contenida en el testamento otorgado por DOÑA Bibiana en fecha de 17 de diciembre de 2001:

'el metálico que pueda existir a sus sobrinos....hijos de su hermano Luis Carlos( Carla) y de su hermano Pascual)por iguales partes entre si.'

Los bienes

Si en el testamento no hay disposición concreta a quien nombraba herederos respecto a los 'fondos, acciones, imposiciones a plazo fijo, depósitos de valores y participaciones de fondos de inversión, activos..' se debería mantener la decisión del Contador partidor y englobarlo en el concepto de metálico pues de una interpretación lógica dichos productos son al fin y al cabo resultaran metálico.

La disposición testamentaria es:

'el metálico que pueda existir a sus sobrinos....hijos de su hermano Luis Carlos( Carla) y de su hermano Pascual)por iguales partes entre si.'

Y postula la parte apelante que los concretos bienes fijados en el Activo :

'SEIS.-Imposicion a plazo fijo nº NUM027 en el Banco de Valencia por importe de 27.045,54 Euros.

SIETE.- Imposicion a plazo fijo nº NUM028 en el Banco de Valencia por importe de 12.020,24 Euros.

OCHO.- .- Imposicion a plazo fijo por importe de 6.007,99 Euros en Caja Castilla La Mancha

NUEVE.-1.652,0684,30 participaciones del Fondo Valencia Mistoc Fim en el Banco de Valencia por un contravalor de 13.507,63 Euros.

DIEZ.-1.373,965330 paricipaciones del FondoValencia Misto Fim en el Banco de Valencia por un contravalor de 13.433,86 Euros.

ONCE,DOCE Y TRECE.-Sin contenido material en virtud de Sentencia APValencia Seccion 6ª rollo 186/05.

CATORCE.- Fondo de Inversion en Caja Castilla La Mancha por importe de 21.977,09 Euros.

QUINCE.-Deposito valores nº 1028-32 en Banco de Valencia,compuesto por las siguientes acciones:108 acciones Bankiner,224 acciones Banco Popular Español,158 acciones Banco Santander Central Hsipano,561 acciones Banco Valencia,100 acciones Carmosa Sim,32 acciones de Española de Inversiones,153 acciones de Iberdrola,85 acciones de Duro Felguera,6 acciones de Norvosa Sim,153 acciones de Uralita y 2 obligaciones del Arzobispado de Valencia Ems Marzo 1992 Sin valoracion....

No pueden tener la consideración de metálico.

La resolución de dicha impugnación debe venir ineludiblemente de la interpretación del testamento y que la finalidad de ésta es investigar la voluntad real, o al menos probable, del testador en sí misma, atendiendo incluso a circunstancias exteriores al testamento ( STS de 21 enero 2003 , entre otras). Así, la STS de 20 de diciembre de 2005 siguiendo lo ya declarado por la de 18 de julio del mismo año, recuerda que es abundante la jurisprudencia que considera: a) que en la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador ( sentencias de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003 , entre muchas otras); b) que la interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria y que sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la Ley ( sentencias de 14 de mayo de 1996, 30 enero 1997, 21 de enero de 2003 , entre muchas otras), y c) que en la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y que sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto (como ya anunciaban las sentencias de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971 y que continúan las sentencias de 18 de julio de 1991, 18 de julio de 1998, 23 de febrero de 2002 , entre muchas otras).

En el presente caso concreto la única disposición testamentaria que refiere a dinerario es la disposición testamentaria es:

'el metálico que pueda existir a sus sobrinos....hijos de su hermano Luis Carlos( Carla) y de su hermano Pascual)por iguales partes entre si.'

En un primer orden de consideraciones la impugnación debe ser desestimada respecto a los bienes fijados en el ACTIVO: ONCE, DOCE Y TRECE dado que en el propio Cuaderno Particional se dice que han quedado sin contenido material en virtud de Sentencia AP Valencia Seccion 6ª rollo 186/05.

Y también debe serlo respecto a los bienes fijados en el ACTIVO: 'SEIS.-Imposicion a plazo fijo nº NUM027 en el Banco de Valencia por importe de 27.045,54 Euros.

SIETE.- Imposición a plazo fijo nº NUM028 en el Banco de Valencia por importe de 12.020,24 Euros.

OCHO.- Imposición a plazo fijo por importe de 6.007,99 Euros en Caja Castilla La Mancha

CATORCE.- Fondo de Inversión en Caja Castilla La Mancha por importe de

21.977,09 Euros.'

en cuanto que tanto 'imposición a plazo fijo' como 'Fondo de Inversión' engloban el concepto de 'metálico' y que la voluntad de la testadora era dejar en herencia todo el dinerario a los hijos de su hermano Luis Carlos y de su hermano Pascual.

En un segundo orden de consideraciones respecto a los bienes del ACTIVO: NUEVE.- 1.652,0684,30 participaciones del Fondo Valencia Mistoc Fim en el Banco de Valencia por un contravalor de 13.507,63 Euros.

DIEZ.-1.373,965330 participaciones del Fondo Valencia Misto Fim en el Banco de Valencia por un contravalor de 13.433,86 Euros.

Considera el Tribunal que también deben ser englobadas en el termino de 'metálico' desde la perspectiva jurídica de que son perfectamente realizables en dinero.

Del estudio de la voluntad de Dª Bibiana plasmada en el testamento se infiere que la misma era que los hijos de su hermano Luis Carlos y de su hermano Pascual recibieran todo el dinerario del que ella era titular;dinerario plasmado en dinero en las entidades bancarias como es las imposiciones a plazo fijo y otros productos financieros realizables en dinero,por ende se convierten en metálico.

QUINCE.-Deposito valores nº 1028-32 en Banco de Valencia,compuesto por las siguientes acciones:108 acciones Bankiner, 224 acciones Banco Popular Español,158 acciones Banco Santander Central Hispano,561 acciones Banco Valencia,100 acciones Carmosa Sim,32 acciones de Española de Inversiones,153 acciones de Iberdrola,85 acciones de Duro Felguera,6 acciones de Norvosa Sim,153 acciones de Uralita y 2 obligaciones del Arzobispado de Valencia En Marzo 1992 Sin valoracion....

Del estudio de la voluntad de Dª Bibiana plasmada en el testamento se infiere que la misma era que los hijos de su hermano Luis Carlos y de su hermano Pascual recibieran todo el dinerario del que ella era titular;dinerario plasmado en dinero en las entidades bancarias como es las imposiciones a plazo fijo y otros productos financieros realizables en dinero,por ende se convierten en metálico.

En el testamento no hay más disposición testamentaria sobre productos financieros,imposiciones a plazo fijo ni incluso mención a alguna la existencia de otros bienes y su reparto entre todos los herederos.

Coincidimos con lo valorado por la juzgadora de instancia y con el contador partidor.

QUINTO.-El tercer motivo postula un error en la valoración de la prueba tanto en cuanto a las adjudicaciones de bienes y sus valores realizadas por el contador partidor. Y en concreto:

A los herederos apelantes, familia Luis según el Testamento les corresponde 1/3 de los bienes de la causante que no estuvieran expresamente legados a determinado heredero/os. Asi le corresponde 1/3 de los bienes inventariados 17,18,19,23,24,26 a 35 y 40 a 49.Han sido valorados de manera dispar sin criterio unitario por el perito y conllevando un error en la fijación de los lotes por el contador partidor.

Como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

' 'SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

' Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

' Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000).'.

'

SEXTO.- La valoración de la prueba pericial practicada,consistente en el dictamen pericial emitido por el perito designado en el procedimiento, DON Avelino-Folios 724 a 755 Tomo II- en esta alzada debe ser valorada según las siguientes consideraciones:

a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez,ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso,pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias,entre otras,de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987). b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba,pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez( Sentencias,entre otras, de 17 de junio, 17julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991.

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano,sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si,no pueden vulnerar la sana crítica,estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos,o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias,entre otras muchas,de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994.

Debemos establecer respecto al momento en que han de valorarse los bienes y diremos por una parte que los efectos de la sucesión se retrotraen al momento del fallecimiento, lo que es acertado y se recoge el articulo 557 y siguientes CC asi como que el momento en que deben valorarse los bienes del caudal relicto, no es al momento del fallecimiento del causante, sino al tiempo en que tiene lugar la partición, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia citada en la sentencia apelada, de acuerdo con la Sentencia de la A.P. de La Coruña, núm. 56/2008 de 13 febrero . JUR 2008166996, que se remite a las SSTS de 17 de diciembre de 1992 , 11 de octubre de 2005 , 4 de diciembre de 2003 y 22 de febrero de 2006 , entre otras , sin que se desvirtúen en momento alguno, ni pueda interpretarse el artículo 818 del CC en tal sentido, cuando se refiere a qué bienes componen el caudal relicto, no a su valor, que será determinado al tiempo de la efectiva partición pendiente de realizar, en orden precisamente a las pretensiones esgrimidas, en cuanto a la observancia de la legítima.

En el presente caso la causante ,tia de los litigantes ,falleció el 26 de diciembre de 2001 habiendo otorgado el testamento en fecha de 17 de diciembre de 2001.El procedimiento de división de herencia se inicia en el año 2002 siendo la tasación realizada por el perito judicial en el año 2010.

SEPTIMO.- Entrando a conocer de la concreta impugnación realizada por la parte apelante respecto a los BIENES DE NATURALEZAS URBANA- nº 17,18,19,40,41 y 42.Se han valorado por el perito Sr. Eduardo con falta de exahustividad y rigor y sin visitar los mismos: En primer lugar alega INMUEBLES nº 40 y 41 estan excesivamente valorados pues se trata de casas antiguas con un deteriorado estado de conservación ,con peligro de derrumbe. Certificado Ayuntamiento de Villalba de la Sierra.Y la testifical pericial de Don Feliciano.

Desde el fallecimiento de la causante los bienes están en ruina.

Según el dictamen pericial Sr. Eduardo que se realiza en el 2008 (LA CAUSANTE FALLECIO

EN EL 2001) el inmueble nº NUM029(casa sita en Villalba dela Sierra AVENIDA000 NUM030) se valora por 270.000 euros.

Y el inmueble nº NUM031(casa sita en Villalba de la Sierra- DIRECCION008 NUM002)se valora en 52.000 euros. Y fija que ambas están en estado de ruina.

En el rollo de apelación se aporto-Folios 31 y siguientes-acreditación de que las casas han sido demolidas y hoy son solares

Estos bienes las partes litigantes decidieron que fuera un perito judicial quien determinara su valor;la cuestión es que ante la valoración que realiza el perito Sr. Eduardo la parte apelante aporta valores de tasación (TINSA)-Folios 1375 y siguientes emitidos por el perito Sr. Eulalio,en fecha actual,valora la DIRECCION009 NUM030 en 95.960,83 euros.

DIRECCION008 11(nº 41)la valora en 18.036,05 euros

En este sentido y tras la valoración de la prueba pericial se considera que debe ser estimado este motivo esgrimido y apreciar que aun cuando es cierto que el contador partidor tuvo en cuenta,pues no disponía de otros medios de tasación de los importes fijados en el dictamen emitido por le Sr. Eduardo no es menos cierto que tras la practica en la presente alzada de la prueba pericial por el que el perito judicial realizo las aclaraciones que las partes consideraron se aprecia que dicha pericial en la concreta valoración de dichos inmuebles nº NUM029 y NUM031 deberá estarse a los valores de tasación aportados en su momento por la parte apelante dado que han resultado mas coherentes y razonados y con la necesaria base técnica y fundamentada.

En segundo lugar se alega que es inaceptable que se valoren unos bienes a valor fiscal y otros no, estos valorados por un perito que no se ha ratificado en el informe.

Según el Acta de Junta de Herederos celebrada en fecha de 25-octubre-2006 se llego al acuerdo que se valorarían pericialmente los bienes numero 17,18,19,32,33,34,35,38,39,40,41,42,50,51 y 52.

Y el resto la valoración se establecería según el valor fiscal. Ello motiva que ante

Por lo que las alegaciones concretas en que 'Nº 22 ----nº 40 y 41.' 22 se acordó darle las partes valor de 75,52 e/m y para los bienes 40 y 41 en la misma calle se peritaron por un valor de 516,25 e/m y 604,65 e/m

Según el perito Sr. Eulalio se valoraron estos últimos en 162.61e/m ' no puede ser estimada y deberá estarse al acuerdo contenido en el Acta de Junta de Herederos.

En tercer lugar respecto al inmueble nº 42 (Solar en Villalba de la Sierra C/Cueva del Romeral 21) frente al precio fijado en el dictamen del Sr. Eduardo que lo valora en 105.750 euros, el perito de parte Sr. Eulalio lo fija en 58.200,34 euros. Se aporta escritura de compra de un inmueble por la parte apelante fijándose como precio el de 66.000 euros.

En este sentido el Tribunal debe estimar el motivo en base a las consideraciones valorativas y jurídicas expuestas en referencia a los inmuebles nº NUM029 y NUM031.

En cuarto lugar se alega asimismo que:

'el bien n.º 42 ((Solar en Villalba de la Sierra C/ DIRECCION010 NUM020) no es titularidad de la causante Asi se aporta documento dos....

-Se ha incluido en un inventario,un bien-nº 41 que se refiere a Villalba de la Sierra DIRECCION008 nº NUM002 cuando la de la causante es el nº 4.

-el bien señalado con el nº 35 no esta valorado y el nº 46 no se adjudica a nadie.

Debemos de aplicar el principio de 'in apellatione nihil innovetur' por el que la

jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920], 24-1 [RJ 1992 205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825],

entre otras muy numerosas).'

Ninguna de dichas alegaciones constan plasmadas en el escrito de oposición al cuaderno particional(Folios 1361 y siguientes Tomo III).

Y entrando a conocer de las impugnaciones en cuanto a los BIENES DE NATURALEZA RUSTICA las mismas no pueden prosperar como hemos dicho anteriormente la referencia a que se han valorado unas al valor fiscal y otras a criterio del perito dado que dicha situación jurídica nace de un acuerdo entre las partes a la que la apelante esta vinculada.

Por lo que todas las alegaciones fundadas en dicha diferencia en cuanto a los conceptos de valor fiscal-valor pericial deben ser desestimadas. Debe decaer así la alegación de que la existencia de indefensión y perjuicio a los apelantes.

OCTAVO.- Como último motivo del recurso la parte apelante postula que producida la irregular valoración se ha causado indefensión y perjuicio a la familia Luis en cuanto a la adjudicación.

A tenor del contenido del Cuaderno Particional ,a tenor de que en el mismo quedan plasmados los bienes inmuebles,de naturaleza rustica y de naturaleza urbana;a tenor de que la titularidad de los mismos por parte de la causante era de distinta participación;que en las adjudicaciones a los demás herederos,a ellos también se les ha concedido bienes en proindiviso y por tanto tampoco pueden disponer libremente por ostentar % de la titularidad y estando justificado por el Contador Partidor las divisiones en las adjudicaciones pero dado que efectivamente existen los bienes señalados como números 23 a 30 cuya titularidad es del 100% sobre los que si deberá el Contador Partidor rehacer su Cuaderno Particional en el sentido de que se distribuya según la voluntad del causante en terceras partes,voluntad que es referida en el Cuaderno Particional.

Por todo ello se estima parcialmente la impugnación al Cuaderno Particional realizado por Don Baldomero y que obra en las actuaciones a los Folios 805 y siguientes del Tomo II y en consecuencia deberá rehacerse el mismo teniéndose en cuenta

1) La valoración del inmueble nº NUM029(casa sita en Villalba dela Sierra AVENIDA000 NUM030) y del inmueble nº NUM031(casa sita en Villalba de la Sierra- DIRECCION008 NUM002) debera sujetarse al dictamen pericial emitido por TINSA aportado por la parte apelante.

2) Los bienes números 23 a 30 deberán resultar adjudicados por terceras partes iguales.

NOVENO.- Como ultima alegación solicita que se se haga constar la sucesión procesal del fallecido D. Teodosio por sus hijos Carlos María, Juan y Luis Miguel El Tribunal aun considera que la parte debió hacer ejercitar en la instancia el instituto jurídico

de la aclaración y no esperar a formular el recurso de apelación deberá proceder a establecer que deberá constar que Don Carlos María, Don Juan y Don Luis Miguel se constituyen como sucesores de Don Teodosio.

DECIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo

398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

UNDECIMO - La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Almudena, DON Jose Miguel, DON Jacobo, DON Carlos María, DON Juan Y DON Luis Miguel

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 23 de julio de 2019 en el sentido de que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN FORMULADA POR DOÑA Almudena, DON Jose Miguel, DON Jacobo, DON Carlos María, DON Juan Y DON Luis Miguel (SUCESORES DE DON Teodosio) DEBERÁ PROCEDERSE A REHACER LAS OPERACIONES PARTICIONALES TENIENDO EN CUENTA QUE

A) LA VALORACIÓN DEL INMUEBLE Nº NUM029(CASA SITA EN VILLALBA DE LA SIERRA- AVENIDA000 NUM030)Y EL INMUEBLE Nº NUM031(CASASITA EN VILLALBA DE LA SIERRA - DIRECCION008 NUM002) DEBERÁN SER VALORADAS SEGÚN

A)

DICTAMEN PERICIAL EMITIDO POR TINSA

B)LOS BIENES NUMERADOS DEL 23 AL 30 SERÁN ADJUDICADOS POR TERCERAS PARTES IGUALES.

3º)No se hace expresa condena en costas procesales. 4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.