Sentencia Civil Nº 311/2004, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 417/2004 de 12 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00311/2004

S E N T E N C I A Núm.311/04

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000417 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a doce de Noviembre de dos mil cuatro.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 0000076 /2004 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de FREGENAL DE LA SIERRA seguido entre partes, de una como apelante Evaristo Y ESPOSA, representado por el Procurador Sr.CLARA RODOLFO y defendido por el Letrado Sr.GENARO GARCIA FERNANDEZ, y de otra, como apelado Miguel Ángel , Carmen , representado por el Procurador Sra..ESCASO SILVERIO y defendido por el Letrado Sra.CALDERON BARRASA, sobre servidumbre de medianería .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de FREGENAL DE LA SIERRA, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 10-5-04, cuya parte dispositiva dice: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Evaristo y Dª Margarita, representados por la Procuradora Sra.Cuesta Martín y defendidos por el Letrado Sr.García Fernández , frente a D. Miguel Ángel y Carmen, representados por la Procuradora Sra.Sánchez-Arjona Sánchez Arjona y defendidos por la Letrado Sra.Calderón Barrasa, DEBO ABSOLVERY ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la misma y ello con imposición de las costas a la parte actora.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por D. Miguel Ángel y Carmen, representados por la Procuradora Sra.Sánchez-Arjona Sánchez Arjona y defendidos por la letrado Sra. Calderón Barrasa, frente a D. Evaristo y Margarita , representdos por la Procuradora Sra.Cuesta Martín y defendidos por el Letrado Sr.García Fernández, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los actores reconvenidos a :

1º.- El arreglo del agujero abierto por ellos mmismos en el muro litigioso apercibiéndoles de que de no hacerlo se ejecutará a su costa.

2º.- Que autoricen el paso por su vivienda a los albañiles para la terminación de la obra, así como de todos los elementos necesaraios para la terminación del muro litigioso y para tapar el hueco existente entre ambas viviendas y para la colocación de los andamios y materiales que sean precisos."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Evaristo Y ESPOSA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, .

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la alegación primera del presente recurso de apelación los recurrentes ejecutaron una serie de consideraciones críticas sobre la Sentencia objeto de impugnación relacionadas con lo que más adelante será el objeto propio del recurso, pero sin formular petición concreta alguna, por lo que más adelante se volverá en la medida necesaria sobre las cuestiones suscitadas.

SEGUNDO . En el punto primero de la alegación segunda del recurso se invoca como motivo del mismo incongruencia de la Sentencia apelada y dentro de este punto relaciona cinco motivos de incongruencia.

Sobre los argumentos hechos valer deben efectuarse las siguientes consideraciones siguiendo el orden de los recurrentes:

1) Si la Sentencia ha partido de la base de que el muro litigioso es privativo de los demandados principales ello significa que no tienen porqué tapar ningún hueco fuera de dicho muro.

2) Es lógico que la Sentencia no se pronuncie expresamente sobre la parte del muro sobre la que se ha levantado el muro nuevo del cerramiento de los demandados si ha partido de la base de que el muro es privativo de los demandados principales en atención a la albardilla existente sobre parte del mismo es lo lógico entender que el muro es privativo en toda su extensión, aunque parte del mismo no presentase tal albardilla.

3) Es evidente que si la Sentencia afirma que el muro es privativo de los demandados principales está partiendo de la basae de que dicho muro está construído en la propiedad de estos.

4) En modo alguno cabe hablar de allanamiento en el sentido técnico de esta institución procesal. El hecho de que ambas partes interesen el cierre del hueco abierto en la pared no implica allanamiento de los demandados porque cada litigante interesa que se haga a costa del contrario.

5) Es cierto que la Sentencia no se ha pronunciado, como debiera, sobre la tacha del perito de la parte demandada principal. Por ello esta omisiónn debe ser subsanada en la segunda instancia.

No se ha acreditado por la parte que ha formulado la tacha que el perito Sr. Felix haya estado en situación de dependencia o de comunidad con el hoy apelado en la forma que establece el art. 343-3º de la L.E.C . No se olvide que se trata de un perito designado por la propia parte interesada y sobre esta base ha de partirse para entender que resulta comprensible que quién recaba los servicios del perito le conozca ya de algún modo con anterioridad. Pero este dato, por sí solo, no justifica privar de valor esta prueba, máxime cuando los hoy apelantes también hicieron uso de un perito designados por los mismos , eludiendo la designación de un perito judicial, cuya intervención objetiva hubiese sido de un gran valor en el presente litigio.

TERCERO. En el punto segundo de esta alegación segunda se afirma por los recurrentes que la sentencia adolece de falta de claridad y precisión ya que no se afirma en la misma que el muro litigioso sea propiedad de los demandados y no obstante ello parece que el Juzgador a quo así lo ha entendido.

Aunque la Sentencia adolece de cierto grado de confusión en algunas de sus consideraciones, no puede desconocerse que en todo momento parte de la premisa de que el muro es propiedad exclusiva de demandados principales y así se desprende con la necesaria claridad del párrafo tercero del fundamento de derecho tercero de la resolución objeto de recurso.

CUARTO . En el punto tercero de la alegación segunda del recurso se afirma por los apelantes que el Juzgador a quo ha incurrido en fraude procesal tanto en la admisión de prueba contraria como en la inadmisión de la propia.

En primer lugar entienden los recurrentes que el informe pericial de la parte contraria no acompaño como debiera haber sido al escrito de reconvención. Como los propios apelantes reconocen el informe pericial fue aportado por los demandados reconvinientes antes de la vista, posibilidad que permite el art. 337 de la L.E.C . La Juzgadora a quo llegó incluso a aplazar la fecha de celebración de la vista para facilitar a los demandados en la reconvención el estudio dicho informe.

En segundo lugar y en este segundo apartado del punto tercero de la alegación segunda se alude por los recurrentes a la cuestión relativa a los proyectos de obra que en su momento hubieron de elaborar los demandados. Estas cuestiones ya han sido objeto de análisis cuando se ha resuelto sobre la prueba solicitada por los apelantes en la segunda instancia. Habría no obstante que añadir que el contenido del proyecto de obra elaborado en su momento para los demandados no parece que tenga en principio relación con lo que se discute en los presentes autos, que es , como es sabido, la determinación de la naturaleza del muro litigioso.

QUINTO . En el punto cuarto de la alegación segunda que ahora se examina se manifiesta por los recurrentes que se ha infringido el art. 185 de la L.E.C . al denegarse el trámite de conclusiones.

El art. 185 de la L.E.C . tiene carácter general y resulta de aplicación solo si no existe una norma que en particular contemple el supuesto ante el que nos encontramos. En el juicio verbal rigen, como es sabido, los arts. 443 y 447 de la L.E.C . y en tales preceptos no se contempla en modo alguno el que las partes tomen la palabra después de practicadas las pruebas. La pretensión de los hoy recurrentes fueron por ello acertadamente denegadas en la primera instancia.

SEXTO . En la alegación tercera del recurso se entiende por los apelantes que en la primera instancia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, así como en falta de motivación y en razonamientos contrarios a la lógica.

Este Tribunal no comparte la tesis que defienden los recurrentes. El Juzgador a quo ha valorado la prueba practicada en la primera instancia conforme a las reglas de L.E.C. Nos encontramos ante un problema consistente en determinar si un determinado muro divisorio tiene carácter privativo o medianero y en el primer caso en determinar también quien de los interesados es el propietario del mismo. Nos encontramos por ello ante una cuestión que generalmente plantea interrogantes de difícil solución y en la que determinados medios probatorios tienen un especial significado.

Tal acontece con la prueba pericial. Es cierto que en los presentes autos ha de lamentarse la ausencia de una prueba pericial practicada por perito designado judicialmente, que es la prueba de esta naturaleza que presenta un mayor grado de credibilidad por la neutralidad del perito que emite el informe. Sobre esta base es la que ha de partirse.

El Juzgador a quo se ha decantado por el contenido del informe pericial aportado por los demandados principales en lugar del aportado por los actores principales. Es cierto que las conclusiones a las que llegan ambos peritos son totalmente contradictorias. Nos obstane ello existe un dato de excepcional importancia en el informe elaborado por el perito designado por los demandados principales y es el relativo a la existencia de una albardilla en parte del muro litigioso que vierte precisamente hacia la propiedad de estos. Conforme al art. 573-5º del Código Civil el que la albardilla esté construída de modo que vierta hacia una de las propiedades es un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería. Debiéndose complementar este precepto con la lógica conclusión de que la pared sea privativa del propietario del fundo hacia el que se viertan las aguas.

El hecho de que la albardilla no ocupase el muro en toda su longitud no desvirtúa lo que se está diciendo. Es posible que el muro solo fuese dotado de la albardilla en parte de su trazado y no en todo. Pero la lógica obliga a pensar que la pared habría de tener un tratado rectilíneo y que por ello la prolongación de la zona no cubierta de albardilla también habría de tener el mismo carácter que la que si presentaba este remate constructivo. Resulta igualmente poco lógico y por ello ha de presumirse lo contrario el que el muro de cerramiento de la vivienda de los actores no fuese rectilíneo y que se admita que la pared que lo separa de la propiedad de los demandados fuese privativa de los hoy recurrentes.

En conclusión y en este orden de cosas ha de decirse que los razonamientos traídos por los recurrentes acerca de la valoración de la prueba practicada, numerosísimos y de una precisión y detalle a veces difícil de entender para un Tribunal que no conoce personalmente el lugar donde se encuentra el muro que nos ocupa, no puede desvirtuar la conclusión a la que se ha llegado en la primera instancia, por lo que también ha de rechazarse este motivo del recurso.

SEPTIMO . En la última alegación del recurso se dice por los apelantes que se han infringido normas sustantivas , en concreto el art. 573-5º del Código Civil, ya que entiende que el muro no es un muro divisorio.

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar. Lo primero que ha descartarse en relación con el muro es si el mismo es o no medianero. En aplicación del art. 573-5º del Código Civil se llega a la conclusión de que no es medianero. Si no es medianero es privativo. Se ha optado por entender que es de propiedad de los demandados principales a partir de un indicio bien claro que es el que la albardilla vierte hacia su propiedad. Si el muro es privativo de los demandados hoy recurridos ha de concluirse, salvo prueba en contrario, que se encuentra en la propiedad de los mismos, pues resultaría difícil de entender que los actores principales, o personas de quienes traen causa, hubiesen permitido a aquellos construir un muro en su propiedad.

Finalmente y en este orden de cosas habría de añadir que resulta difícil de entender que los actores principales hubiesen construido una vivienda y simultáneamente una pared divisoria con el fundo vecino separándola en parte de su trazado de los muros de la vivienda.

OCTAVO . A la vista de la desestimación del recurso y por disposición legal ha de condenarse a los recurrentes al pago de las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por Evaristo e Margarita contra la Sentencia dictada con fecha 10-5-04 por el juzgado de 1ªInstancia de Fregenal de la Sierra en los autos nº 76/04, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con condena en costas de la parte recurrente.

Contra la presente Resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.