Sentencia Civil Nº 311/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 439/2002 de 09 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7007433 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 439 /2002

Autos: MENOR CUANTIA 42 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

De: Silvio

Procurador: CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO

Contra: DELSEY ESPAÑA, S.A.

Procurador: MIGUEL ANGEL APARICIO URCIA

PONENTE: ILMO.SR.D.JOSE GONZALEZ OLLEROS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a nueve de febrero de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 42/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante/apelante D.Silvio, representado por el Procurador D.Carlos de Grado Viejo y defendido por Letrado, y de otra como demandado/apelado, DELSEY ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador D.Miguel Angel Aparicio Urcia y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de menor cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.JOSE GONZALEZ OLLEROS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 21 de marzo de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.Carlos Alberto de Grado Viejo actuando en nombre y representación de D.Silvio absuelvo a la entidad Delsey España, S.A. de las pretensiones que contra la misma se formulaban mediante la demanda. Toda ello con expresa condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dió traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de noviembre de 2003, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de febrero de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del apelante D.Silvio, actor en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 21 de Madrid con fecha 21 de Marzo de 2.002, desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por el referido actor contra la demandada y hoy apelada Delsey España S.A., denunciando como motivo de apelación error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, el actor hoy apelante, exponía en esencia que con fecha 1 de Julio de 1.995 había firmado con la demandada un contrato de agencia de carácter indefinido para una determinada zona del territorio nacional a cambio de percibir una comisión del 10% de las ventas realizadas y que el día 16 de marzo del 2.000 recibió de la demandada un burofax por el que se le cesaba y resolvía el contrato por supuestos incumplimientos, por lo que interesaba la condena de la demandada al pago de: 1º) La cantidad de 3.375.320 pts. en concepto de indemnización por clientela; 2º) 1.406.380 pts. en concepto de indemnización por incumplimiento del plazo de cinco meses de preaviso; 3º) 300.000 pts. por inversiones no amortizadas y 4º) 313.354 pts. por indebido cargo del precio de unos muestrarios.

La demandada se opuso alegando, que dicho contrato quedó extinguido efectivamente en el día precitado por causa de incumplimiento del actor de sus obligaciones al haber disminuido considerablemente el volumen de ventas ya desde el año 97, no alcanzando estas el objetivo por ambas partes de mutuo acuerdo fijado para el año 99 de 45.000.000 pts., y por ello negó su derecho a percibir indemnización alguna por clientela, así como por incumplimiento del plazo de preaviso, añadiendo que las inversiones realizadas por el demandante lo fueron por su exclusiva cuenta y riesgo debiendo tenerse en cuenta que trabajaba también para otras empresas y finalmente que en modo alguno resultó pactado que los muestrarios, que además no había devuelto tuvieran que ser facilitados gratuitamente por la empresa. El Juzgador de instancia desestimó la demanda, acogiendo la oposición de la demandada, y contra esta resolución se alza el actor alegando en resumen, que no se ha tenido en cuenta por el Juzgador a quo, para calibrar la disminución de las ventas, la pérdida para la demandada de un cliente tan importante como Alcampo, así como la retirada de las ofertas, y que la demandada se ha aprovechado de los 82 nuevos clientes proporcionados por el actor, reiterando además sus peticiones de indemnización por inversiones no amortizadas y por indebido cargo del importe de unos muestrarios que debían ser suministrados gratuitamente por la demandada.

TERCERO.- Pues bien antes de entrar en el examen de fondo del recurso debe decirse que aunque el actor apelante en todo momento sustentó sus peticiones el contrato de 1 de Julio de 1.995 y ni la demandada, ni la sentencia recurrida, cuestionaron cual pudiera ser la naturaleza de este contrato, es lo cierto que el mismo se titula "Contrato mercantil de comisión de ventas" de forma que, lo primero que conviene fijar es cual sea su naturaleza, si la de un contrato de comisión mercantil o de agencia, dado el distinto régimen legal aplicable a cada no de ellos, ya que al primero le son aplicables los arts. 244 y sgts. del C.C. mientras que el segundo se rige por la Ley del Contrato de Agencia de 27 de Mayo de 1.992.

Se trata en ambos casos de contratos de gestión, que tienen por objeto genérico la promoción y/o estipulación de negocios ajenos en interés de otros quienes retribuirán a la contraparte en virtud del resultado, pero mientras la comisión es un contrato de tracto instantáneo, la agencia lo es de tracto sucesivo, y mientras el contrato de comisión es con carácter general libremente revocable por el comitente, incluso si el contrato se pactó por tiempo determinado, la agencia solo lo es en el caso de que se haya pactado o transformado en contrato por tiempo indefinido, si bien respetando el correspondiente plazo de preaviso y el régimen de indemnizaciones.

Pues bien en la cláusula primera del contrato se denomina al comisionista "agente" y se pacta que este se obliga de "manera continuada y estable, como intermediario independiente a promover por cuenta de Selsey España S.A. la representación de la marca y la venta de sus productos"; en la tercera se establece una duración del contrato "por tiempo indefinido salvo que sea denunciado por cualquiera de las partes con un mes e antelación por escrito y con acuse de recibo"; en la cuarta "que podrá darse por terminado sin necesidad de preaviso, cuando la otra parte hubiere incumplido las obligaciones del mismo" y en la quinta que "percibirá el agente una comisión del 10% sobre las ventas realizadas", pactos todos ellos que conforman claramente un típico contrato de agencia por cuanto se trata de un contrato de tracto sucesivo, el agente contrata siempre en nombre del empresario como intermediario independiente, y su actividad es continua y estable percibiendo a cambio una comisión por las ventas realizadas. A tal efecto dice la S.T.S. de 16 de Noviembre de 2.000 que "...El contrato de agencia, conforme al artículo primero de la Ley especial y disposiciones integradoras, viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos..."(S. 12-6-1999); para terminar diciendo que la calificación de todo contrato, es una función propia de la Sala de Instancia, responde a una labor de interpretación y esta es facultad privativa de los Tribunales de instancia y su criterio ha de prevalecer en casación, aún en caso de duda, a no ser que el resultado fuese notoriamente ilógico (y cita las SS.T.S.de 10-10-89, 20-2-90 y 15-6-2000).

Por el contrario el contrato de comisión regulado en los arts. 244 y sgts. del C.Co. se exige entre otros requisitos la ausencia de una relación permanente, temporalidad que el T.S. ha venido considerando como sustancial a esta institución. al estas sustentado esencialmente en una relación intuitu personae que aconseja no mantener situaciones o vínculos no requeridos de permanente voluntad de permanencia, permitiéndose la revocación. (SS.T.S. 29-5-72, 21-479, 11-2-84, 19-12-85, 22-3-88 y 16-2-90) por lo que dicho contrato se extingue por las causas generales de las obligaciones y por las señaladas en el art. 1732 CC.. Por su parte, el C.Co. establece en su art. 280 como causas de rescisión la muerte del comisionista o su inhabilitación.

CUARTO.- Partiendo pues de la existencia del referido contrato de agencia por tiempo indefinido, lo primero que ha de decirse es que a tenor de lo dispuesto en el art. 25 de la L.C.A. es posible su extinción o resolución unilateral siempre que medie el correspondiente plazo de preaviso, que la Ley establece en un mes por cada año de vigencia del contrato con un máximo de seis meses, salvo que el contrato hubiera tenido una duración inferior a un año en cuyo caso será suficiente preavisar con un mes, plazo que el contrato de autos reduce tan solo a un mes pudiendo desde luego el agente, en caso de incumplimiento de dicho plazo por el empresario, pedir la correspondiente indemnización por lucro cesante al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.106 del C.C., pues es evidente que la falta de preaviso origina al agente la pérdida de una ganancia o expectativa de seguir recibiendo las comisiones pactadas al menos hasta que el contrato se extinga legalmente al producirse el incumplimiento de una obligación legal, ya que lo contrario haría ineficaz tal preaviso. Sin embargo esta regla general tiene como excepción, entre otras causas que la otra parte hubiere incumplido total o parcialmente sus obligaciones contractuales, en cuyo caso, tanto el art. 26 de la L.C.A. como el contrato de autos autorizan dar por finalizado el contrato en cualquier momento.

De otra parte la indemnización por clientela en los supuestos de extinción que el art.28 de la L.C.A. recoge está prevista cuando el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. El T.S. en Sentencia de 26 de diciembre de 2.001 ha dicho que esta indemnización se funda en la aportación por el agente de nuevos clientes al empresario o en un incremento sensible de las operaciones con la clientela anterior y que esa actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

En el presente caso La Sala comparte plenamente los razonamientos y conclusiones del Juzgador de instancia. En cuanto al plazo de preaviso no procede por cuanto, por más que se empeñe el apelante incumplió este sus obligaciones contractuales. De las pruebas practicadas se desprende sin genero de duda alguno que desde el año 97 y a pesar del aumento normal de los precios, las ventas disminuyeron gradual y considerablemente, probablemente y entre otras razones porque el actor dedicó mas tiempo a promover operaciones con la entidad Pirelli para la que también trabajaba que a la demandada, el mismo reconoció en confesión que las ventas en el año 99 disminuyeron un 29,3% a pesar de que se había comprometido a unas ventas para dicho ejercicio de 45.000.000 pts., sin que sirva el argumento de que dicha disminución se produjo como consecuencia de la pérdida de un cliente tan importante como Alcampo cuando la testigo Flor dice que ya desde principios del año 97 no se hizo operación alguna con dicha entidad, ni tampoco cabe aclarar a la demandada la causa de la disminución de las ventas cuando resulta acreditado que las mismas desde el año 95 fueron aumentando gradualmente. Hubo en consecuencia incumplimiento contractual por parte del actor y por ello resultaba innecesario cumplir el plazo de preaviso del art..25 de la L.C.A. o de la cláusula tercera del contrato al poderse acoger la demandada a la previsión del art.26.1.a) de la citada Ley y a la cláusula cuarta del contrato

Tampoco resulta pertinente acceder a la petición, una vez más formulada de indemnización por clientela. Esta probado en autos que el demandante trabajó como empleado para la demandada hasta el año 95 y que en dicho año existían ya los clientes, sin que por su parte se haya intentado siquiera probar que desde la firma del contrato aportó nuevos clientes, que tras la resolución del contrato hubieran producido ventajas sustanciales para la demandada... Por ello, al no estar acreditado que, respecto a esos clientes anteriores, que por otra parte no se especifican, se hubiera producido un incremento sensible de las operaciones realizadas con ellos que redundase en beneficio de los empresarios y como consecuencia de la actividad del agente, debe la petición ser también rechazada.

Otro tanto debe decirse de las dos ultimas peticiones referidas a la indemnización por amortización de inversiones y por cargo del importe de muestrarios. La primera por cuanto ni se pactó en el contrato, ni la cuantificación de su importe se razona y prueba y porque el coste o la parte de amortización que caprichosamente se establece por adquisición de un vehículo, un ordenador y una impresora, además de hacerse por su cuenta y riesgo no puede considerarse como un daño o perjuicio derivado de la resolución contractual. La segunda referida al coste de los muestrarios porque además de no haber sido devueltos, tampoco consta que se hubiera pactado que los mismos deberán correr a cargo de la empresa, sino solo que esta debería ponerlos a su disposición. Es por ello por lo que debe ser desestimado el recurso.

QUINTO.- Por disposición del art.710 de la L.E.C. las costas de este recurso deberán ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Carlos Alberto de Grado Viejo en nombre y representación de D.Silvio contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 21 de Madrid con fecha 21 de Marzo de 2.002, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición de las costas causadas en este recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.