Sentencia Civil Nº 311/2005, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 542/2004 de 08 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE MARBELLA

JUICIO CAMBIARIO Nº 437/03

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 542/04

S E N T E N C I A Nº 3 1 1 / 0 5.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez

En Málaga, a ocho de abril de dos mil cinco.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Cambiario nº 437/03 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella , seguidos a instancia de Artec Contractor, S.A., representada en el recurso por el Procurador Don José Carlos Jiménez Segado y defendida por el Letrado Don Antonio Roca González, contra Noray de Riviera, S.L., representada en el recurso por el Procurador Don José Mª Valdés Morillo y defendida por la Letrada Doña Macarena Bonet Texeira, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2.004 en el juicio cambiario nº 437/03 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debia estimar y estimaba la demanda de oposicion al juicio cambiario formulada por la Procuradora Doña Inmaculada Sanchez Falquina en nombre y representacion de Noray de Riviera S.L. contra la parte ejecutante Procurador don Javier Bonet Texeira en nombre y representacion de Artec Contractor S.A. Una vez firme la presente resolucion, se alzaran los embargos trabados. Con imposicion de las costas causadas a la parte ejecutante." (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Javier Bonet Teixeira en nombre y representación de Artec Contractor S.A., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda basada en el pagaré emitido por la ahora ejecutada apelada el 19 de Noviembre de 2.002 y que resultó impagado a la fecha de su vencimiento, el 24 de Febrero de 2.003, al admitir la excepción de falta de provisión de fondos considerando que concurre por la parte ejecutante un incumplimiento de tal magnitud que frustra las expectativas de la parte ejecutada al haberse acreditado que la constructora ejecutante no acabó los trabajos contratados, habiendo recibido cantidades a cuenta y habiéndose visto obligada la ejecutada a contratar con otra empresa para terminar las obras.

SEGUNDO.- La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus») constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), con idéntica apoyatura legal, radicando la diferencia entre ambas excepciones en sus presupuestos, pues, mientras la segunda supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la primera supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Por otra parte, el párrafo inicial del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque permite al deudor oponer al tenedor del pagaré las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, habiendo tenido su plasmación como tal excepción en la Ley 16 de Julio de 1985 , pero coma falta de provisión de fondos bajo la forma de causa de nulidad al amparo del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , por afectar al sustrato contractual que motiva la emisión de la letra o pagaré produciendo que fuera nula la obligación en cuya virtud se había despachado ejecución, venía siendo desde antiguo contemplado por los Tribunales pese a la radical expresión del artículo 480 del Código de Comercio , por la que la nueva Ley Cambiaria no viene sino a adecuar a lo que de hecho se aplicaba por cualquier Tribunal de admitir por esta vía las excepciones causales frente a la clara prescripción del derogado precepto que obligaba al firmante al pago sin que pudiera relevarse de ella la excepción de no haberle hecho provisión de fondos la persona a quién haya de hacerse el pago, pero no cambia un ápice la interpretación Jurisprudencial que se daba al cumplimiento defectuoso del contrato subyacente, y así continúa teniendo plena vigencia la doctrina que entiende que no es oponible el cumplimiento defectuoso, irregular o parcial al amparo de esta excepción, al declarar que la "exceptio non rite adimpleti contractus" no puede prosperar por esta vía, por la razón de la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo -de la que participa el actual juicio cambiario regulado en la Ley 1/00 - que recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 Mayo 1972 , al expresar que se trata de un juicio especial, expeditivo, abreviado y con características propias, por lo que la alegación de cumplimiento tardío, irregular o defectuoso es materia ajena al juicio ejecutivo, aunque es claro que nada impediría que, fuera de tal cauce sumario, puedan ejercitarse en su caso las correspondientes acciones en el juicio declarativo que corresponda, y en el mismo sentido se expresa la Sentencia de 9 febrero 1977 de dicho Alto Tribunal en cuanto señala que el juicio ejecutivo, y como tal sumario, no debe, sin que quede desvirtuada su propia naturaleza, aunque sea bajo el concepto de provisión de fondos, convertirse en un juicio exhaustivo y amplio sobre valoración, cumplimiento, o incumplimiento del contrato subyacente.

TERCERO.- En el presente caso, fundamenta la demandada su oposición en que se celebró contrato de ejecución de obras en virtud del cual la demandante se obligaba a la construcción de 76 apartamentos a cambio de 580.000.000 pesetas mas otras cantidades por obras de urbanización, y que tras la recepción provisional de las obras se percató la promotora de que las mismas tenían gran número de deficiencias y que una parte de ellas no estaban ejecutadas, por lo que el 14 de Noviembre de 2003 requirió a la constructora a fin de que finalizara las obras y, al no haberlo hecho así, el 16 de Enero de 2.003 procedió a la resolución del contrato. Pues bien, de este propio relato de hechos queda claro que se está alegando la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus), la que se ha confundido en la sentencia de instancia con la excepción de contrato no cumplido, la que evidentemente no concurre desde el momento en que se está reconociendo que el pagaré correspondía al pago de parte de las obras ejecutadas y que éstas se llevaron a cabo también en parte, esto es, en ningún caso se puede apreciar, pues ni tan siquiera se ha alegado, que la constructora no llevara a cabo en absoluto las obligaciones que asumía en el contrato de ejecución de obra, único supuesto en el que, como ya se ha indicado, se podía apreciar la excepción alegada en base a lo establecido en el artículo 67 LCCh ., máxime cuando el pagaré fue emitido con fecha posterior al requerimiento realizado por la promotora a fin de que se procediera a la finalización de las obras, lo que ya de por sí supone que se emitía para pago de obras ya ejecutadas, no siendo el presente procedimiento, por su propia naturaleza, el adecuado para determinar el alcance del cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de ejecución de obra ni para la liquidación de cuentas entre las partes (lo que se reconoce en la propia sentencia recurrida), lo que, de conformidad a lo establecido en el artículo 827.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben plantearse en el juicio declarativo correspondiente, pero mientras tanto, conteniendo el pagaré todos y cada uno de los requisitos del artículo 94 de la citada Ley especial , su importe ha de ser abonado por el firmante del título junto con los intereses legales previstos en el 58, según remisión expresa contenida en el 96, ambos de la misma Ley.

CUARTO.-. De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Javier Bonet Teixeira en nombre y representación de Artec Contractor S.A., con revocación de la sentencia dictada el veinte de Enero de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella en el Juicio Cambiario nº 437/03 , debemos desestimar y desestimamos la demanda de oposición formulada por Noray de Riviera S.L. declarando procedente que la ejecución siga adelante hasta hacer trance y remate de los bienes embargados para con su importe hacer efectivo pago a dicha parte recurrente de la suma de 37.233?07 euros de principal, mas los intereses legales del artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque devengados desde el 24 de Febrero de 2.003, imponiendo a la deudora las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez , constituida en Audiencia Pública en la Sala de Audiencias de este Tribunal en el mismo día de su fecha. Doy fe.