Sentencia Civil Nº 311/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 153/2007 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00311/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACION 153/2007

AUTOS: 118/06

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº83 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE: CLIMATIZACIÓN, ENERGÍA Y AHORRO S.A.L

PROCURADOR: D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

DEMANDADO/APELANTE: TALLER DE CONSTRUCCIÓN T.M.R, S.A

PROCURADOR: D. ANTONIO-RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ

PONENTE: ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº311

Ilmos. Sres. Magistrados:

Mª JESÚS ALÍA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a veintitrés de abril de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 118/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 83 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 153/2007, en los que aparece como parte demandante/apelada e impugnante la entidad CLIMATIZACIÓN ENERGÍA Y AHORRO, S.A.L., representada por el procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO, y como demandada/apelante y apelada la mercantil TALLER DE CONSTRUCCION T.M.R.,S.A. representada por el procurador D. ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 83 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de CLIMATIZACIÓN, ENERGÍA Y AHORRO contra TALLER DE CONSTRUCCIÓN TMR, así como también parcialmente la reconvención opuesta de contrario debo declarar y declaro haber lugar a: a)Condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 9.049 ,11 ?. b) Condenar a la demandada a pagar a la actora los intereses legales de la anterior cantidad. c) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, ni de la acción principal ni de la reconvención".

Notificada dicha resolución, por la representación procesal de TALLER DE CONSTRUCCIÓN T.M.R, S.A se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido éste, se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la Sentencia, oponiéndose a su vez la demandada a dicha impugnación. Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde han comparecido los litigantes. Así sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de abril de 2008 en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso demanda en la que la actora indicaba, en resumen, que el Ministerio de Defensa adjudicó a la demandada la realización de obras de conservación del hangar de mantenimiento número 3 de la Base Aérea de San Javier (Murcia), y mediante contrato de 30 de noviembre 2001 dicha demandada subcontrató con la hoy actora la realización del proyecto de ejecución material relativo a la instalación de la calefacción, fijándose un importe total por realización de tales obras de 50.857,90 ?, IVA incluido, habiendo ejecutado la actora plenamente los trabajos contratados. La demandada únicamente ha abonado 40.307,60 ?, por lo cual reclamaba la actora la cantidad de 10.549,11 ?.

La demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención alegando, entre otras cuestiones, que se pactó en el contrato una penalización de 25.000 pesetas por día natural de retraso, de tal manera que si la actora hubiera cumplido con sus obligaciones oportunamente habría acabado su trabajo a finales de febrero del año 2002 pero no en octubre de ese año, por lo cual, deducidos los 10 días, que denomina de cortesía, recogidos en el pacto 8.2, entre la fecha en que se debió concluir y la fecha en la que se concluyeron definitivamente las obras, habían transcurrido 207 días, que a razón de 25.000 Ptas diarias representaban 31.102,38 ?, si bien, dado que de contrario se reclamaban 10.549,11 ?, limitaba la reconvención a 17.000 ?, de los que 10.549,11 lo eran por principal y 6.450,89 para gastos y costas.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda y la reconvención, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 9.049,11 ?.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan quedar contradichos por la presente resolución.

TERCERO.- Formula recurso la parte demandada, indicando que la sentencia recurrida da por cierto que la obra contratada se concluyó sobrepasando con mucho la fecha fijada para su terminación, si bien la sentencia reprocha a la recurrente no haber hecho uso de alguna de las opciones que le confería la cláusula 8 del contrato, la cual establecía que si el retraso fuese superior a 10 días el contratista podía optar por resolver el contrato con pérdida de las garantías y retenciones o bien requerir la terminación de la obra a un tercero, deduciéndose los aumentos de precios que pudieran producirse de aquellas cantidades que por facturas, garantías y retenciones pudieran agregársele, entendiendo el recurrente que la sentencia no ha indagado las causas que determinaron la conservación del contrato, señalando que antes de recurrir a la resolución del contrato, el principio de conservación y buena fe contractual obliga a la búsqueda de otras alternativas, señalando que la realidad y máxima de experiencia pone de relieve las dificultades prácticas de encontrar un nuevo industrial dispuesto a terminar la obra iniciada por un tercero con un beneficio industrial mínimo, por lo cual optó por la conservación del contrato, permitiendo que con base al artículo 1124 del Código Civil el industrial contratado finalizara la obra, indicando que si la recurrente no exigió en aquel momento el pago de las penalizaciones pactadas fue únicamente porque se habían compensado éstas con las facturas, garantías y retenciones acuerdo con lo convenido en el contrato.

Las alegaciones del recurrente deben de ser desestimadas, dado que los términos del contrato son absolutamente claros y establecen que en caso de paralización de la obra durante más de 10 días el contratista "retendrá toda la facturación pendiente de abono y podrá optar por la rescisión del contrato, con pérdidas de las garantías y retenciones, o por requerir los trabajos o parte de ellos a otro industrial, deduciéndose los incrementos de precios que existieron de las facturas, garantías y retenciones" (folio 12) y es evidente que de tal cláusula interpretada a tenor de su propio texto, claro e indubitado y que no deja ninguna duda sobre cuál fue la intención de las partes al establecer dicha cláusula (artículo 1281 del Código Civil), establecía lo que la misma indica, esto es que el retraso, una vez que hubiese superado los 10 días, obligaba al contratista a optar por una de ambas alternativas, lo cual excluía la posibilidad de permitir la continuidad del industrial, tal y como lo denomina el contrato, en la ejecución de las obras generando una penalización que estaba pactada única y exclusivamente para un plazo de 10 días, debiendo tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que las cláusulas penales han de ser objeto de interpretación restrictiva, habiendo indicado al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 :

"la cláusula penal, dado su carácter sancionador, debe ser objeto de interpretación restrictiva y así lo ha proclamado la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 febrero 1993, 12 diciembre 1996 , 23 mayo y 25 noviembre 1997 , entre otras)".

Por tanto, si las partes en uso de la libertad de pacto que les otorga el artículo 1255 del Código Civil , decidieron que la penalización por demora únicamente debía detener una duración de 10 días, y a partir de dicho momento él hoy recurrente debería optar por alguna de las posibilidades que le brindaba el contrato, y teniendo en cuenta el carácter restrictivo que en todo caso debe presidir la interpretación de las cláusulas penales, es obvio que todo ello lleva a desestimar las alegaciones del recurrente, sobre todo si se tiene en cuenta además que la demora en la ejecución no consta que le haya ocasionado ningún tipo de merma en cuanto a lo que el recurrente percibió del Ministerio de Defensa, de que ningún descuento se produjo por demora, percibiendo íntegramente el precio pactado (2:50 y 7:10, aproximadamente en ambos casos, de la grabación del juicio), por lo cual en este caso no se trata de reclamar unos perjuicios que objetivamente haya padecido el recurrente, sino de hacer uso, pura y exclusivamente, de una cláusula penal pactada, todo lo cual lleva a desestimar el recurso en este aspecto.

CUARTO.- Con respecto a las mayores o menores dificultades de encontrar otro contratista una vez iniciadas las obras, el hecho de que así pueda ser, cosa que tampoco consta probada ni se puede considerar como una máxima de experiencia que conozca esta Sala, pero en todo caso, lo cierto es que si tan notorio es que existe dicha dificultad, pese a ello se pactó la cláusula que queda transcrita, por lo que tal alegación igualmente debe ser desestimada.

QUINTO.- Con respecto a la alegación de que el recurrente optó por la conservación del contrato, exigiendo con base en el artículo 1124 del Código Civil , que el mismo industrial que había contratado finalizara la obra compensando las penalizaciones que de conformidad con el contrato se habría encargado del mismo, con las facturas garantías y retenciones, y que si el actor no exigió en aquel momento el pago de las penalizaciones pactadas fue únicamente porque serían compensadas con las facturas, garantías y retenciones de acuerdo con lo convenido.

Tal alegación, por lo demás planteada de forma un tanto oscura, debe ser igualmente desestimada dado que, parece desprenderse de sus alegaciones que lo que el recurrente pretende con tal alegación es reiterar lo alegado en la instancia en el sentido de que acordó que las obras se finalizaran compensando el retraso padecido con el importe de la tercera factura (folio 63), pero tal pacto, a juicio de esta Sala, no consta acreditado de lo actuado, es más no resulta acorde al lógica (artículo 386 LEC ) que si lo pactado era la penalización con un máximo de diez días, es decir 250.000 pesetas, a cambio de tal penalización se acordase concluir una obra de la que restaban por pagar 10.549,11 euros ; debiendo tenerse en cuenta que sólo si constase claramente tal pacto podría prosperar la tesis de la demandada, ya que lo pactado era, tal y como queda dicho que las penalizaciones ascienden únicamente a 10 días, por lo cual no puede entenderse viable con arreglo a lo pactado en el contrato el que el demandado continuase la ejecución de la obra hasta su conclusión, pero compensando la penalización con las facturas, garantías y retenciones, ya que ello supondría apartarse de los claros términos del contrato que indicaban, cabe reiterar, que por encima de 10 días de retraso, el hoy recurrente debía optar o bien por dar por resuelto el contrato - en el que existiría una demora de diez días - con pérdida de las garantías y retenciones, pero con resolución del contrato, es decir, cesando el subcontratado en la ejecución de la obra, o bien por contratar a otro operario que continuase la ejecución de la obra hasta su conclusión, pero no cabe dentro de lo pactado contractualmente continuar la obra, alargando el plazo máximo de penalización que se cifró en diez días, sin que lo que quepa reprochar al recurrente sea el hecho de que no haya exigido el pago de las penalizaciones convenidas puntualmente, sino el hecho de que trata de aplicar una cláusula contractual clara y terminante y que además ha de ser en todo caso objeto de interpretación restrictiva, de forma distinta a la pactada al pretender aplicar penalizaciones por encima de lo pactado y sin que conste la existencia de pacto de las partes a este respecto.

SEXTO.- Alega el recurrente que con arreglo al pacto 2.1 se acordó que una vez finalizados los trabajos, el industrial debería remitir al contratista cualquier factura o reclamación dentro de un plazo no superior a dos meses desde la conclusión del trabajo, señalando que transcurrido ese plazo serían rechazadas todas las facturas o reclamaciones.

La alegación debe ser desestimada, dado que si las obras se concluyeron en su integridad, percibiendo por lo demás el demandado la totalidad del precio pactado por tales obras (2:50, aproximadamente de la grabación del juicio), y el precio pactado por las obras objeto de autos era de 8.462.042 Ptas, IVA incluido, resulta obvio que la factura a la que alude la cláusula contractual es de todo punto innecesaria para poder determinar la cantidad que resta por pagar, toda vez que el importe que resta por pagar se deducirá simplemente de detraer del importe total pactado, el importe de lo que se haya abonado, debiendo entenderse que la razón de ser de la referida cláusula no es tanto la de limitar en el tiempo el derecho de crédito del actor frente al demandado por consecuencia de las obras ejecutadas, sino la de compeler al hoy actor a emitir sus facturas de forma puntual, al objeto de que durante la ejecución de las obras se pueda comprobar que las partidas facturadas han sido realizadas e igualmente que no se han comprendido partidas no pactadas, y así lo viene a indicar el demandado al contestar la demanda, al señalar que dicha cláusula responde a exigencias derivadas de la propia dinámica de la obra, donde muchas labores por su naturaleza quedan ocultas y sin posibilidad de comprobación por el transcurso del tiempo (folio 60), pero obviamente desaparece la razón de ser de tal cláusula cuando no se reclama por mejora o partida alguna que no fuese de las contratadas, y cuando no se cuestiona que la obra ha sido realizada en su integridad, lo único que se objeta con respecto a las obras, es que se acabaron tardíamente, pero no consta debidamente probado, a juicio de esta Sala, que falten partidas por ejecutar, ni que las ejecutadas lo hayan sido de forma incorrecta, habiendo percibido, por lo demás el demandado la totalidad del precio pactado con el Ministerio de Defensa, lo cual es un dato que lleva a inferir racionalmente (artículo 386 LEC ) la plena y correcta conclusión de las obras. Es más, debe tenerse en cuenta que dicha cláusula contractual al establecer un plazo de duración específico para el ejercicio de derechos, viene a establecer una especie de prescripción por vía convencional, a la que indudablemente también le sería de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo que establece la necesidad de interpretar la prescripción con carácter restrictivo (Sentencias, entre otras muchas, de 8 de octubre de 1981, 10 de marzo de 1989, 30 de mayo de 1992, 19 de diciembre de 2001, 3 de diciembre de 1993, 29 de octubre de 2003 ), lo cual abunda en la improcedencia de considerar que por el hecho de que la última factura -que en definitiva lo único que pretende reclamar es la cuantía del precio todavía no pagada- no se haya emitido en un perentorio plazo establecido claramente, a juicio de esta Sala, con la finalidad de permitir la comprobación de la ejecución y corrección de unas obras, y ello cuando tales cuestiones no se ponen en tela de juicio y en todo caso no consta fueses fuesesn incorrectamente ejecutadas, no le priva al actor el derecho a reclamar por las obras ejecutadas.

SÉPTIMO.- La parte demandante impugna la sentencia por considerar que se infringe lo dispuesto en el artículo 217.1 en relación con el punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que considera que no queda probado que el retraso en la ejecución de la obra obedeciera a causa a ella imputable, señalando que la sentencia establece que no se ha llegado a probar qué influencia pudo tener la paralización acordada con el Ministerio de Defensa en los trabajos realizados por la actora, ni tampoco por qué superado el día 24 de mayo no se consiguió terminar la obra de los 48 días convenidos, lo cual entiende la recurrente por vía de impugnación de la sentencia, que al no haber quedado probados tales hechos por la reconviniente lo procedente hubiera sido desestimar su reconvención, incluso en los 10 días que aplica el juzgador de instancia.

El recurso en este aspecto debe ser desestimado igualmente, dado que el juzgador de instancia indica que no consta porqué superado el 24 de mayo, fecha en que concurría el plazo del aplazamiento fijado con el Ministerio de Defensa, tampoco se consiguiera terminar la obra en los 48 días convenidos, y así el acta de recepción de las obras aportado por la demandada se indica que éstas se concluyeron el día uno de octubre del año 2002 (folio 93), sin que la reconvenida haya acreditado que la conclusión de sus obras se produjo antes de dicha fecha, es más, el propio actor aporta un parte de obra fechado el 24 de septiembre del año 2002 (folio 30) en el que se indica como trabajo realizado: preparar materiales, cambios de bomba, pintar flechas de dirección de ida y retorno, por lo cual, cuando menos, y en el mejor de los casos para el recurrente, en dicha fecha cabría dar por concluidas las obras. Por ello, si desde el 24 de mayo del año 2002 y hasta el 24 de septiembre del año 2002, en el mejor de los supuestos para el actor, ya habían transcurrido con holgura los 45 días pactados, es obvio que por ello queda probado un incumplimiento por parte de la actora del plazo contractual pactado, por lo cual a partir de la constancia de que las obras se ejecutaron fuera de plazo, obviamente la reconviniente había colmado con ello la carga de la prueba que el artículo 217.2 LEC le impone y por ello correspondía al reconvenido dar una explicación de porqué se sobrepasó el plazo, ya que constando acreditado el retraso en la ejecución, es al demandado al que corresponde desvirtuarlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con mayor razón si se tiene en cuenta que con arreglo al apartado 6 del referido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es la actora-reconvenida la que con mayor facilidad puede determinar el porqué existió dicho retraso o bien que pese a existir el parte de obra y acta de recepción con las fechas referidas, la obra se concluyó antes, y todo ello aún con mayor razón si se tiene en cuenta que la sentencia únicamente ha computado un retraso efectivo de 10 días, inferior al retraso en que incurrió la reconvenida.

OCTAVO.- Desestimándose tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer tanto al impugnante como al apelante el pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CLIMATIZACIÓN, ENERGÍA Y AHORRO S.A.L., contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2006 dictada en autos 118/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid en los que fue actora-reconvenida la entidad TALLER DE CONSTRUCCIÓN T.M.R, S.A., y DESESTIMANDO la impugnación de sentencia formulada por dicha actora, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS La referida sentencia, imponiendo a las recurrentes el pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes conforme al Artº 208.4 de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.