Sentencia Civil Nº 311/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 192/2008 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00311/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7003122 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 192 /2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1093 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID

Apelante/s: CP DE LA AVDA DE DIRECCION000 Nº NUM000

Procurador: MARIA SOLEDAD SAN MATEO GARCIA

Apelado/s:

Procurador:

SENTENCIA Nº311

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.NICOLAS DIAZ MENDEZ

D.EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D.RAMON RUIZ JIMENEZ

En Madrid dieciocho de Junioa veinte de Febrero del año dos mil ochoseis.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 406 de los de MadridGetafe con el núm. 1093197/20044 y en esta alzada con el núm. 19211/20068 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la La Comunidad de Propietarios del edificio sito en Avda. de DIRECCION000 , núm NUM000 , Madrid, entidad Turbo Mecánica, S.A. (Turmesa), representada en esta alzada por laa Procuradora Doña Soledad San Mateo García a Doña Teresa Gamazo Trueba y dirigida por ela Letradoa Don Juan Luis Jiménez Rodríguezña María Fernanda de Lorenzo Serrano, y, como apeladaa, la entidad Canal de Isabel II, la entidad IHI Charging Systems Internacional GmbH (ICSI), representadaa en esta alzada por el por el Procurador Don Roberto Sastre Moyano Don Ramón Rodríguez Nogueira y dirigidaa por el Letrado Don Antonio González-Zapatero Domínguez. la Letrada Doña Carmen Caballero Martín.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 25 de Septiembre de 200629 de Julio de 2005, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la empresa pública de la Comunidad de Madrid Canal de Isabel II, representada por el procurador D. Roberto Sastre Moyano contra Comunidad de Propietarios Avenida de DIRECCION000 NUM000 y desestimando la reconvención planteada por esta última, debo absolver y absuelvo a la parte actora de las peticiones deducidas en su contra, y en consecuencia debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios Avenida de DIRECCION000 NUM000 a que abone al Canal de Isabel II la cantidad de 22.843,44 euros en concepto de principal, más los intereses legales; declarando asimismo la obligación de la parte demandada de abonar las costas procesales." Que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr. González Pomares en nombre y representación de IHI Charging Systems Internacional GMBH contra Turbo Mecánica, S.A. y desestimando íntegramente la reconvención presentada por ésta última contra aquélla debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos:

1.- Condenar a Turbo Mecánica, S.A. a que abone a IHI Charging Internacional GMBH la cantidad de un millón cuarenta y siete mil novecientos setenta y dos euros con treinta y dos céntimos de euros (1.047.972,32), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.

2.- Absolver y absuelvo a IHI Charging Systems Internacional GMBH de las pretensiones deducidas contra ella en el presente procedimiento.

3.- Condenar a Turbo Mecánica, S.A. al pago de las costas procesales"

Con fecha 20 de Septiembre de 2005, se dictó auto subsanando errores materiales, que no afectan a la referida parte dispositiva.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Avda. de DIRECCION000 núm. NUM000 , entidad Turbo Mecánica, S.A. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta mostrando su desacuerdo con la aplicación de los actos propios que, indica, se erige en pieza angular de la sentencia recurrida, que señala que el Presidente de la Comunidad reconoció el impago de las facturas de agua entre los años 1996 y 2003, lo que no es cierto, antes al contrario manifesta desconocer el tema por existir administrador en la Comunidad, y que el pago que se realizó fue para conseguir la restauración del servicio, desde lo precedente se pasa en el recurso a hacer valoración de la testifical practicada en la persona del Administrador de la Comunidad, en cuanto indica que no existían cantidades pendientes de pago por el lapso de tiempo transcurrido entre 1996 y 2003, sin que existiera notificación alguna por parte de la demandante reconvenida, así como también indica que el pago que se realiza en Diciembre de 2003 no lo es como reconocimiento de deuda, sino porque si no se producía se quedaban la familias que integran la Comunidad sin agua, por lo que no puede considerar lo precedente como acto propio a los efectos de reconocimiento de la deuda; como segundo motivo aduce la no aplicación del art. 1966 del Código Civil respecto a la prescripción de la acción en demanda ejercitada, plazo de prescripción que fija en cinco años, haciendo alegaciones en justificación de su procedencia, así como también de lo que la sentencia señala en orden al "dies a quo", con indicación de que en ningún caso la demandante acreditó que en el año 1996 existiera condena del suministro de agua, lo que asimismo niega tanto el Presidente de la Comunidad como su Administrador y de haber mediado la misma el suministro quedó ininterrumpido y si así no fue sería debido a una presunta negligencia de la demandante; como tercer motivo se aduce vulneración del art. 1254 del Código Civil , en cuanto, señala, que si se considera probada la condena del suministro de agua en el año 1996, no cabe sino reconocer que desde ese momento el contrato se encuentra suspendido y, consecuentemente, las obligaciones de él derivadas y si la demandante observa que pese a ello existía consumo debió acudir a la jurisdicción penal; asimismo aduce infracción del art. 1214 del Código Civil relativo a la carga de la prueba, pesando sobre la demandante la prueba del incumplimiento; en cuanto a la desestimación de la demanda reconvencional, formula impugnación con remisión a las alegaciones precedentes e impugnar, por último, el pronunciamiento relativo a costas desde la pretendida procedencia de estimación del recurso.

en cuanto, señala, le es desfavorable a los intereses de su mandante en cuanto al pronunciamiento relativo a la desestimación de la reconvención, al estimarse no probado el carácter exclusivo del contrato de distribución entre las partes ni el incumplimiento de la demandante-reconvenida de las obligaciones dimanantes del mismo, y por preparado lo interpuso, señalando que si bien es cierto que reconoció adeudar la cantidad reclamada, no lo es menos que la misma derivaba de un contrato de distribución en exclusiva para Europa con prestaciones recíprocas, lo que se ocultó en la demanda la parte ahora apelada, que había incumplido las prestaciones que le correspondían, resolviendo unilateralmente el contrato que vinculaba a ambas partes, por lo que no sólo no podía exigir a la ahora apelante la contraprestación debida, sino que, además, ésta formuló reconvención por la referida resolución unilateral llevada a cabo de contrario, solicitándose se compensase la cantidad reclamada con la indemnización pedida por los perjuicios causados por la resolución del contrato, señalando que el objeto del pleito no era realmente la demanda sino la reconvención, pues la solución dada a ésta iba a condicionar el fallo, por ello, indica, el recurso se centra en la resolución dada por el Juzgador a la reconvención.

Desde lo precedente pasa a señalar que el incumplimiento por la demandante de sus obligaciones contractuales se acredita con los documentos que acompaña bajo los núms. 27 a 39, en cuanto al deber de lealtad y buena fe que corresponde a todo contratante, que la demandante vulneró reiteradamente vendiendo fuera de la red e incluso dirigiéndose a miembros de la red creada por la ahora apelante, deslealtad que ha sido reconocida en el juicio por los testigos, miembros de esa red creada para la distribución de los productos de la demandante en España, citando a los testigos Don Eugenio y Don Hermenegildo ; pasa a señalar que la relación que unía a las partes era de carácter sinalagmático, con prestaciones recíprocas, por lo que ninguna parte sino ha cumplido lo que a ella corresponde, puede exigir a la otra el cumplimiento correlativo de las prestaciones que a ésta conciernen.

Presta conformidad con el planteamiento que la sentencia realiza en su fundamento de derecho segundo, pero no está de acuerdo con la valoración de la prueba que realiza y las conclusiones obtenidas, para pasar señalar la existencia de incongruencia omisiva, con infracción del art. 218.2 de la LEC y 24 CE, indicando que uno de sus pretensiones era el reconocimiento de su exclusividad para Europa, para lo que aportó 10 documentos, señalados con los números 16 a 25, no impugnados de contrario, por lo que su contenido ha de tenerse por cierto, y en ellos se recogen hechos de los que se deduce, de acuerdo con las reglas del criterio humano, esa carácter de exclusiva, pasando a hacer valoración de los mismos, e imputar a la sentencia falta de motivación.

Aduce inadecuada valoración de la prueba documental por ella aportada, al ignorar la sentencia determinados documentos, esenciales para la resolución de la cuestión e inaplicación de los arts. 1281, 1282, 1286, 1288 y 1289 del Código Civil ; pasa a hacer alegaciones en cuanto a la no formulación por escrito del contrato de distribución para Europa, señalando que ello no puede extrañar, ya que como se dice de contrario, se trataba de una ampliación del primitivo contrato de colaboración suscrito entre las partes en 1978, con conocimiento y consentimiento de la demandante-reconvenida, que suministraba a la red de distribuidores creada por la ahora apelante pero facturaba a ésta; indica que en el contrato aportado bajo el núm. 5 por la demandante-reconvenida al contestar a la reconvención, se prevé su ampliación a Hispanoamérica, que ha de entenderse en las mismas condiciones de exclusividad del contrato, expansión que se hizo imposible, por lo que se hizo en otro territorio natural y propio de España como es el territorio Europeo, con el conocimiento y consentimiento de la demandante, a quien le era favorable tener un mayor mercado, así el ámbito territorial de actuación de la ahora apelante, que en principio abarcaba sólo España, se amplió a toda Europa, como reconoció el Sr. Obdulio , de IHI Japón, en las instrucciones dadas al Sr. Segismundo , de IHI Italy, siendo óptima la relación entre las partes y magnifico para ambas el resultado obtenido, sobre todo para IHI, a la que se abrió un mercado de difícil alcance para ella en aquellas años, haciendo comentario al respecto para concluir que en esas circunstancias no es extraño que no se suscribiera esa ampliación a Europa por escrito, concluyendo que esa fue la intención de las partes, aludiendo a los documentos antes indicados, de los que hace valoración.

Invoca la mayor reciprocidad de intereses e infracción del art. 1829 del Código Civil , en relación con la exclusividad y a sus esfuerzos y empleos de medios técnicos y económicos a lo largo de los años, montando en Europa una tupida red de distribuidores, esfuerzo al que ninguna colaboración prestó la demandante-reconvenida, así consta en el documento aportado a la contestación a la demanda bajo el núm. 6l.

Pasa a hacer alegaciones a la valoración que la sentencia realiza al término "único", señalando que cuando se emplea puede entenderse que en las mismas condiciones pactadas en el contrato de 1978, es decir, con carácter exclusivo, siendo, además, la interpretación que la sentencia realiza contraria a la intención evidente de las partes.

Igualmente pasa a realizar valoración a la existencia de un distribuidor ajeno a su red, para señalar que nada tenía que ver con su actividad en el mercado de postventa en el que tenía la exclusividad.

En cuanto a la Convención de 1988, señala, con alegaciones, que la misma viene a ratificar su actividad desarrollada en Europa, ampliando el primitivo contrato celebrado entre las partes, como así resulta de la testifical que indica, indicando inadecuado valoración de la misma; alegando además infracción de la teoría de los actos propios y el art. 7 del Código Civil .

Indicando que a partir de la existencia de ese contrato de distribución en exclusiva para Europa, interpreta la carta de 7-11-2003 como una resolución unilateral, para desde ello pasar a hacer valoración en orden a la existencia de daños y perjuicios y la procedencia de su indemnización, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que revocando íntegramente la recurrida, estime el suplico de su demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la contraparte.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante reconvenida-reconvenida, la que no formuló oposición. la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime solicitar su desestimación, con confirmación de la sentencia a que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 20 de Febrero29 de Diciembre de 20058 , con fecha registro de entrada del día 3 de Marzo siguiente12 de Enero de 2006, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y observándose la falta de emplazamiento de las partes, se devuelven los autos al juzgado de procedencia a tales efectos y producido los oportunos emplazamientos, se remiten los autos a esta Sección y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día dieciséistrece.

Fundamentos

PRIMERO: SA modo de síntesis y a los efectos de una mejor comprensión de esta resolución es de señalar como por la ahora apelada se postula sentencia por la que se condene a la ahora apelante al pago de la cantidad de 22.843,44 euros, de principal, lo que fácticamente ampara en que la demandada tiene suscrito con la demandante contrato de suministro de agua, que en el año 1996 se produjo una condena provisional del suministro por falta de pago, siendo la deuda a ese momento la de 1.037,36 euros; el día 15 de Diciembre de 2003 la demandada paga la indicada deuda y ese mismo día al ir a proceder a restablecer el suministro la demandante se encuentra con que, aunque en la Comunidad existía una condena parcial de la acometida de agua, la demandada había estado suministrándose de agua, por ello que con esa misma fecha emitiera la factura cuyo importe ahora reclamar, aludiendo a diversos intentos amistosos para el cobro de la referida cantidad, rechazados por la demandada; ésta comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y formular reconvención, y lo hace aduciendo en primer lugar la prescripción de la acción en demanda ejercitada y, subsidiariamente, la prescripición parcial, esto es, de todo lo reclamado por vencimientos anteriores al día 9 de Mayo de 1999; entrando en el fondo se indica que la demandante aporta una factura de fecha 15 de Diciembre de 2003, y en ella no se realiza ninguna descripción de en base a qué consumos se ha realizado el cálculo para facturar y sin desglose alguno, hace referencia a la carga de la prueba que impone el art. 1214 del Código Civil , para señalar que conforme al mismo a la demandante incumbe probar el incumplimiento en que incurre la demandada, y si se produjo la suspensión del contrato mediante la condena de la acometida, no se puede cifrar la existencia de consumo alguno, asimismo señala como contradicción que pese a la referida factura, la misma demandante le remite informe en fecha 12 de Noviembre de 2004 expresando que el contador funciona mal; desde otra vertiente señala que la demandante no aporta documento alguno en justificación de que en el año 1996 se produjera la condena del suministro que se aduce ni que existiera deuda por parte de la Comunidad de 1.307,36 euros, reiterando que el efecto inmediato de esa condena del suministro era la suspensión del contrato y siendo así no procede la reclamación de la demandante, pero independientemente de lo hasta aquí indicado, sigue señalado, es lo cierto que la condena de suministro se produjo en Diciembre de 2003 y el 15 día de ese mismo mes el Presidente de la Comunidad se presenta en las oficinas de la demandante para regularizar la situación en aras de que la fuera devuelto el suministro, liquidó la deuda y el suministro se restableció, causando sorpresa que ese día se acepte la deuda por 1.307,36 euros y luego se reclamen 22.843,44 euros; aduce asimismo que carece de prueba de que cortado el suministro, la demandada siguiera suministrándose aguas; ampara la reconvención en que el pago realizado el día 15 de Diciembre de 2003 lo fue a los efectos de que se restableciera el suministro y como la deuda es anterior al año 1996 al momento del pago ya había prescrito y en base a ella reclama su devolución; la demandante reconvenido contesta a la misma para oponerse, reproduciendo, en esencia, los hechos de la demanda.

SEGUNDO: La sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, desestimando la prescripción alegada al tomar como "dies a quo" para el cómputo del plazo, aquel en que pudo ejercitarse la acción, y como tal aquel en que la demandante tuvo conocimiento de que la demandada pese al corte de suministro se estaba suministrando agua, para entrando en el fondo partir de la existencia del contrato de suministro de agua, señalar que pese a la condena del suministro de agua, el mismo se ha producido todo el tiempo sin interrupción, estimando acreditada la falta de pago de la demandada de ese suministro obtenido fraudulentamente, suministro reconocido en interrogatorio de parte por el Presidente de la Comunidad y que no realizó pago alguno distinto del de 1.307,36 euros, por lo que aplica la teoría de los actos propios y el enriquecimiento injusto que se produciría a favor de la demandada de no estimarse la demanda, estimando probada la cantidad que se reclama y señalando que ninguna trascendencia tiene que el contador en el año 2004 no funcionara bien, pues ello no significa que tampoco funcionara en 2003.

TERCERA: Desde lo precedente es ya de señalar que esta sentencia conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la LEC se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición de recurso y, en su relación, en el de oposición, todo ello en relación con lo prevenido en el art. 456 del mismo texto legal, en cuanto al delimitar el ámbito del recurso de apelación lo relaciona con las cuestiones de hecho y de derecho esgrimidas ante el tribunal de la primera instancia; se hace preciso, pues, matizar que en la demanda se está reclamando por consumo de agua por el período comprendido entre el 20-5-1996 y 11-12-2003, y ciertamente la demandada aporta documento en justificación de un pago a la demandante de fecha 15-12-2003 por importe de 1.307,36 euros, que la demandada imputa al período reclamado por la demandante, mas ello supone hacer supuesto de la cuestión, pues en realidad se contrae al período antes indicado y en función de que durante él la demandada estuvo obteniendo suministro de agua a cargo a de la demandante, pese a estar condenada dicho suministro, precisamente por impago de la cantidad luego abonada por la demandada, siendo que al pretender restablecer el suministro se descubre el referido uso, a este respecto hemos de tener presente que por la demandada sólo se impugna el documento número 3 de los presentados con la demanda, siendo, pues, que acepta el contenido de los demás, y del que figura a los folios 26 y 27, de entre los que se aportan bajo el núm. 2, figura la condena del suministro de agua a la Comunidad demandada realizado en fecha 20 de Mayo de 1996, lo precedente hace decaer la argumentación de la ahora recurrente y cobrar razón a los hechos de la demanda, en cuanto al período al que se contrae el pago realizado por la demandada, siendo de señalar que el Presidente en prueba de interrogatorio parte a una primera pregunta contesta que en 1996 cortaron el agua, pagó la deuda y se restableció el suministro, si bien luego rectifica a preguntas del Letrado de la ahora apelante e indica que el corte o condena de suministro se produjo el 15 de Diciembre de 2003, añadiendo que en el intervalo tuvieron agua, a petición del Juzgador pretende aclarar la contradicción indicando que confunde las palabras, explicación nada convincente en orden a desvirtuar la autenticidad de la primera respuesta más espontánea que la segunda dirigida por la pregunta del Letrado, desde lo precedente cabe extraer como verdad que el corte o condena de suministro se produjo en el año 1996, debido a impago y que el pago realizado en fecha 15 de Noviembre de 2003 es imputable a la deuda que motivo aquel corte o condena de suministro, sin que ello venga desvirtuado por la parcial e interesada testifical del Administrador de la Comunidad, en cuanto señala que no le consta ningún impago por agua y que si se pagó la cantidad que la demandante indica fue para obtener el restablecimiento del suministro, aduce no conservación de la documentación en justificación del pago dado el tiempo que transcurre, pero ni siquiera aporta la Comunidad el libro de Actas, no sujeto al plazo de conservación que se aduce, del que resultaría la aprobación de los presupuestos, de señalar es que la contestación a la demanda se presenta el 4 de Mayo de 2005, lo que cobra significación con los plazos indicados, desde todo la precedente y señalando que conforme a lo prevenido en el art. 217 LEC , aplicable en orden a la carga de la prueba y no el invocado por la apelante art. 1.214 del Código Civil, expresamente derogado por la D. Derogatoria 2.1º de la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil , el cumplimiento de la obligación derivada del suministro de agua pese sobre la demandada , como hecho extintivo de la obligación, no pesando la prueba de dicho incumplimiento en la demandante que una vez probado el suministro reclama el pago y ya veíamos que la existencia del suministro expresamente se acepta, si bien y tal como se extrae de la factura y en atención a las propias circunstancias que la facturación del mismo lo haya de ser por estimación, por tratarse precisamente de una utilización clandestina y no sujeta a control por contador, sin que ninguna incidencia tenga en la cuestión objeto de controversia, cual recoge la sentencia recurrida, que el mismo presentara deficiencias en el año 2004 y ello en atención al tiempo en que se desarrollan los hechos objeto de controversia y ya referido con el tiempo que proceda estimar lo recogido en la sentencia recurrida para desestimar la alegada prescripción, pues es claro que en nuestro ordenamiento jurídico se sigue para el establecimiento del cómputo en cada caso exigido para la prescripción de las obligaciones la teoría de la "actio nata", esto es, cuando pudo ejercitarse, art. 1.969 Código Civil y esto sólo se produce cuando se haya tenido conocimiento del daño, pues a partir de ahí se puede considerar el animus relativo al abandono del derecho, por lo que desde lo antes considerado es en Diciembre de 2003 cuando la demandante tiene conocimiento del indebido consumo realizado por la demandada y dado que la demanda se presenta el 25 de Octubre de 2004, que no haya lugar a estimar la invocada prescripción, siendo de señalar al respecto y con ello entramos en el examen del recurso en cuanto a la desestimación de la reconvención, bastaría el art. 1935 del Código Civil , que por la generalidad de la doctrina se considera como supuesto de obligación natural, referido a la deuda prescrita y pagada voluntariamente, con la consecuencia de que si bien no existe acción para su reclamación, una vez pagada voluntariamente no puede repetirse lo pagado, sin que la alegación que se realiza por la demandada de que el pago se realizó para obtener el suministro desvirtúe la voluntariedad, pues el suministro constituye precisamente la contraprestación que se paga y si nada se debía otras múltiples vías existían para obtener el restablecimiento del suministro, y a ese pago parece referirse la sentencia recurrida cuando alude a la teoría de los actos propios, que valora en referencia más que a los actos propios en sí mismo con referencia a lo reconocido en el proceso, y cuya aplicación en cualquier caso en nada altera el contenido de la parte dispositiva, que resulta de la obligación de la demandada de abonar el consumo de agua por ella realizado y del suministro de la demandada producido en la forma que ha quedado reflejada y computado en su valor por estimación, no contradicho en sí mismo por la demandada, por todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae.

CUARTOe nos presenta conveniente realizar una previa síntesis de los antecedentes del presente recurso, para una mejor comprensión de la cuestión, y así aparece como por la representación procesal de la entidad ahora apelada, se formuló demanda frente a la ahora apelante, postulando sentencia por la que se condene a ésta al pago de la cantidad de un millón trece mil seiscientos noventa y un euros y ochenta y siete céntimos (1.013.691,87 euros), más la de treinta y cuatro mil doscientos ochenta con cuarenta y cinco céntimos de euro (34.280,45 euros), en concepto de intereses moratorios devengados a hasta la fecha de presentación de la demanda, más los que se vayan devengando hasta el total pago; lo que fácticamente ampara en que la demandante es una mercantil alemana que comercializa a escala mundial piezas de recambio y componentes para vehículos de motor, y la demandada comercializa al por mayor componentes, piezas y accesorios no eléctricos para vehículos de motor y sus motores; en virtud de las relaciones comerciales que las partes vienen desarrollando hace varios años, la demandada ha venido comprando y sigue al momento de la demanda comprando, a la demandante, productos que ha venido comercializando y sigue revendiendo en el llamado aftermarket europeo (mercado de distribuidores de repuestos o recambios para detallistas y fabricantes), habiendo la demandada dejado impagado el precio de varias partidas suministradas por la demandante en varias entregas durante los años 2002 y 2003, adeudando la suma que en la demanda como principal reclama, con indicación que la relación entre las partes se vino desarrollando sin mayores incidencias hasta el mes de abril de 2003, en que la demandada comenzó a dejar de abonar las facturas que la demandante le había girado por la mercancía suministrada conforme a lo pedido, en un total de 38 facturas que reseña, haciendo referencia a las reclamaciones extrajudiciales realizadas y en justificación de la condena al pago de intereses que postula.

SEGUNDO: La demandada comparece para oponerse y formular reconvención y lo hace señalando que la relación entre las partes deriva de un contrato de distribución en exclusiva para Europa de los turbocomprensores y recambios IHI y de la prestación de servicios postventa a los usuarios, aun cuando la demandante, con evidente mala fe, lo reduce a un simple contrato de compraventa de materiales, lo que es sólo una parte de las relaciones que median entre las partes, pasa a definir el contrato de distribución y a hacer historia de la relación entre las partes, que se inicia en 1975, mismo año que la demandada se creó, y se inicia cuando la entidad japonesa IHI, fabricante de turbocompresores era desconocida en el sector del automóvil en Europa, después de dos años de relación, las partes en el año 1978 suscriben un contrato de distribución en exclusiva para España y Portugal, no obstante la demandada desarrolla una gran actividad que le lleva a abrir el mercado europeo de los turbocompresores de la marca IHI, desconocidos entonces en Europa, creando una red comercial y asistencia técnica postventa a los usuarios de los referidos turbocompresores, nombrando distribuidores en diversos países europeos, así en una actuación típica de distribuidor exclusivo, adquiere mediante operaciones triangulares los turbocompresores y piezas de recambio a IHI para su reventa a la red de distribuidores por ella establecida; IHI los envía a los distribuidores designados en su pedido por la demandada, la que abona a IHI la factura que ésta le gira por el pedido servido, facturando posteriormente la demandada a los distribuidores receptores, lucrándose con la diferencia de precio según los márgenes acordados con IHI; la demandada proporcionó cursos de formación y perfeccionamiento profesional a sus colaboradores en Europa, editó información técnica, asistió a ferias especializadas siempre en colaboración con IHI, disponiendo en sus instalaciones de un amplio stock de piezas de recambio, creado a su cargo, dado que el suministro en un principio desde Japón tardaba más de cuatro meses; esa actividad de la demandada, indica, contribuyó de forma decisiva a la expansión de la marca IHI en el mercado europeo y a afianzar su prestigio, como así reconoció la demandante; la demandada en su relación con la demandante, no fue ni es un mero distribuidor de turbocompresores y piezas de recambio para los, sino fundamentalmente un líder en Europa en tecnología aplicada al turbocompresor, siendo sus actividades propias el mantenimiento y reparación de los mismos, reacondicionando turbocompresores usados que se ponen en el mercado a menor precio pero con la misma garantía que el producto nuevo, en benificio no sólo de los consumidores sino también de los fabricantes, obligados por la normativa sobre el medio ambiente a reciclar el material de deshecho y residuos de sus fabricantes, para señalar, además, que la demandada ha desarrollado íntegramente, en beneficio de la marca IHI, proyectos de sobrealimentación para OEM, fabricantes originales de vehículos, reitera el gran esfuerzo que todo lo precedente le exigió, que le fue reconocido en reiteradas ocasiones por altos directivos de la demandante y motivó la celebración en Madrid, los días 17 y 18-6-1998, de una Convención Internacional de Distribuidores de Turbocompresores IHI a la que asisten importantes directivos de la casa matriz japonesa; hace referencia a la presentación de proyecto de montaje en España de una fábrica de Turbocompresores, por indicación de directivo de la demandante.

Se indica que como consecuencia del mercado abierto en Europa a los trubocomprensores fabricados por IHI, gracias a la actividad antes indicada de la demandada, en el año 1995 IHI decide montar en Europa una fábrica de turbocompresores para automóviles formalizando una "joint venture" con Borg-Warner, con la que ya fabricaba turbocompresores en Estados Unidos y aprovechando unas instalaciones industriales que su socio tenía en Italia, se indicia el ensamblaje de los turbocompresores, para más tarde, fabricarlos, creándose una sociedad participada al 50% por cada socio, denominada Warner-ISHI Europa (WIE), que establece en Alemania su departamento de ventas y marketing; en Julio de 1998, por desavenencias entre los socios IHI adquiere la totalidad de las acciones Wie, cambiando su denominación por la de Turbo Italy SpA.

Como consecuencia del montaje de la nueva fábrica en Italia se inicia una nueva línea de colaboración la demandada y la demandante, ya que ésta, mientras se adaptaban las instalaciones de Italia a la nueva producción, adquiría carcasas para los turbocompresores a la empresa Zaragozana que indica, siendo encenagada la demandada de la supervisión de ese suministro y como contraprestación IHI pagaría a la demandada un 1% de la facturación, acuerdo nunca cumplido por IHI; no obstante la demandada siguió colaborando con IHI de forma activa en el plazo técnico, prestando sus instalaciones en Pinto para ensayos técnicos y desarrollo de nuevos proyectos, como en el caso del ensayo para equipar un motor Volkwagen con turbocompresores de la marca IHI.

Tras la ruptura del grupo más arriba indicada, IHI transforma la delegación comercial en Alemania en una nueva sociedad denominada IHI Turbo Germany (ITG), que en el año 2001 se transforma en IHI Charginc System Internacional, ICSI, en un principio la actividad de esta nueva sociedad se iba a centrar en el suministro a los fabricantes originales de motores y automóviles, dejando a Turmesa todo lo relativo al servicios postventa a los usuarios de los vehículos dotados de turbocompresores IHI, tal y como se venía haciendo hasta la fecha; siendo a partir de la entrada en funcionamiento de esa nueva sociedad cuando aparecen los problemas entre las partes, y ello porque ICSI no se limita al mercado de fabricantes, como se había previsto, sino que quiere absorber toda la actividad desarrollada por la demandada, Turmesa, haciendo suya la red de distribución por ella creada, existencia de esa red que ha sido aceptada por IHI de forma expresa y escrita a lo largo de los años, como así resulta de los documentos que acompaña bajo los núms. 16 a 25, que crean, establecen y fijan determinada situación jurídica con carácter trascendental y definitivo, la existencia de un contrato de exclusiva para Europoa a favor de Turmesa.

Se señala que la demandante no ha cumplido sus compromisos sobre todo de lealtad, que dimanaban del contrato de distribución que ligaba a las partes, y los incumplimientos de la demandada son respuesta a esos incumplimientos de la demandante, ésta a pretende desbancar a la demandada en sus funciones del servicios postventa en Europa, lo que desde el año 1995 el Sr. Pont, de la delegación de la demandante, nunca vio con buenos ojos que Turmesa tuviera ese servicios, y para ello inicia una labor de acoso, revisando a la baja, de forma drástica, las comisiones pactadas y se intenta expulsarla del mercado europeo, reduciendo su ámbito de actuación a España y Portugal, hace referencia a fax remitido por D. Eugenio Albali, distribuidor en Italia, en queja por la venta de productos fuera de la red de distribuidores, haciendo referencia a otros actos en justificación de ese alegado incumplimiento de la demandante, hace referencia a otros problemas derivados, indica, de la entrega de materiales, para pasar a señalar que entiende y acepta que la demandante, filial del fabricante, opte por prestar ella los servicios de distribución y postventa, ya que la vinculación entre las partes no puede ser eterna, mas siempre que se le resarza del perjuicio que ello le causa, correlativo al beneficio de la demandante, en función de lo más arriba indicado, así como se ha tratado de llegar a un acuerdo, sin llegar a acuerdo, para concluir señalando que en fecha 7 de Noviembre de 2003 la demandante le remite escrito cesándola como distribuidor y responsable de la red de postventa en Europa, limitando a España y Portugal el ámbito de actuación de la demandada, Turmesa, propuesta que ésta considera inviable.

Hace expresa alegaciones de oposición en orden a los intereses en demanda postulados, partiendo de que no puede considerarse la existencia de mora por cuanto reiteradamente ha manifestado su voluntad de dar solución a los problemas originados por la pretensión de la demandante de sustituir a la demandada y a la reciprocidad de las obligaciones y el incumplimiento de la demandante.

En base, en esencia, a los mismos hechos articula reconvención, para cifrando los daños y perjuicios que la han sido causados por la demandante-reconvenida, terminar suplicando se dicte sentencia con el siguiente fallo: a) se desestime el petitum de la actora; b) se compense la cantidad la solicitud por esta parte en la demanda reconvencional por resolución unilateral sin justa causa de contrato de distribución que durante 29 largos años ha unido a las partes y por enriquecimiento injusto de la actora; c) se declare que la resolución efectuada unilateral e injustamente por la actora ha ocasionado los daños e indemnizaciones que relaciona, y, d) se condene a la demandante-reconvenida pagar las cantidades que señala: 1) 432.894,86 euros, como valor del stock de repuestos de los productos IHI que obran en el almacén de la demandada-reconviniente; 2) 1.681.600,00 euros, lucro cesante (margen neto) y correlativo beneficio del demandante que hace suya la red de distribución creada por la demandada- reconviniente a lo largo de 29 años; debiendo compensarse la suma resultante con lo reclamado por la demandante; para carácter subsidiario suplicar se condene a la demandante-reconvenida a la cantidad que quede acreditada en el informe que emita el perito designado por insaculación. (A esa cantidad habría que añadir, si la demandada-reconviniente no tiene viabilidad y se ve obligada al cierre, el importe de la indemnización por despido del personal, que a 31-12-2003 se estimaba en en la cantidad de 471.035,50 euros, cantidad que sería reclamada en un procedimiento posterior, lo que anuncia). Con condena en costas a la demandante-reconvenida.

TERCERO: La demandante-reconvenida contesta a la reconvención, para oponerse a las pretensiones en ésta última formuladas, y lo hace indicando que el contrato de distribución sigue vigente, desconociendo que la extinción del mismo se haya producido o que haya instado la resolución, pues al momento en que contesta sigue efectuando suministros a la demandada-reconviniente, y atendiendo pedidos y peticiones de información que aquélla le sigue cursando y a la que no negado ni un solo pedido; para señalar que nunca ha ocultado lo que es patente e indiscutible: la existencia de un contrato de distribución entre las partes, y sigue respetando la exlusiva

EDJ 2005/180354, STS Sala 1ª de 10 noviembre 2005 , Pte: Ruiz de la Cuesta Cascajares, Rafael

Debería ser, en principio desestimado, en la forma expresa en que se enuncia, este motivo, pues, como ya viene diciendo, desde lejos, este Tribunal, la "congruencia" o "incongruencia" (según se "mire") de la Sentencia, no se "mide" sobre cualquier petición procesal de parte, sino sólo sobre las principales o esenciales, cuya falta "adultere" o "equivoque" el resultado del proceso

EDJ 2005/180345, STS Sala 1ª de 27 octubre 2005 , Pte: Almagro Nosete, José

Mantiene, en este sentido, el Tribunal Constitucional, en torno a la exigencia constitucional -artículo 120-3 de la Constitución Española- de motivación de las resoluciones judiciales -autos y sentencias-, considerada desde el punto de vista de la tutela judicial, que el artículo 24-1 de la Constitución Española no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exahustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su "ratio decidendi" (sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 75/2005 de 4 de abril de 2005 ).

EDJ 2005/188323, STS Sala 1ª de 27 octubre 2005

La falta de motivación es un concepto distinto de la congruencia (así, sentencia de 2 de marzo de 2000 ); la motivación es la respuesta razonada a las pretensiones de la parte, sin necesidad de excesivo detalle ni de respuesta a todos y a cada uno de los argumentos que haya empleado (sentencias de esta Sala de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002, 17 de febrero de 2005 y del Tribunal Constitucional 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre ) siendo motivadas las sentencias de la Audiencia Provincial que se remiten a la argumentación dada por la sentencia de primera instancia (sentencias de 22 de noviembre de 2002 y 22 de junio de 2004 ).

EDJ 2005/161986, STS Sala 1ª de 10 octubre 2005 , Pte: Roca Trías, Encarnación

Para que exista la que se ha denominado "incongruencia omisiva" debe demostrarse que las sentencias no responden a las peticiones de las partes. Por ello existe este tipo de incongruencia "cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial", de manera que basta "con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada corresponde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad" para que no se de este tipo de incongruencia (sentencia de 7 de marzo de 1992, seguida por las de 29 de octubre, 13 y 19 de diciembre de 2004 y 19 de enero de 2005 ). Aplicando nuestra doctrina al presente litigio

EDJ 2005/157468, STS Sala 1ª de 28 septiembre 2005 , Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio

En este sentido hay que traer a colación lo que en la misma se afirma, cuando dice: "En efecto, en principio hay que decir que la incongruencia omisiva no se puede encontrar en los casos de sentencias absolutorias -y la recurrida lo es en relación a las pretensiones de la parte recurrente-; y así tiene declarado -como se ha dicho- esta Sala que las sentencias absolutorias no resultan incongruentes aunque no contengan detallados los pedimentos que se rechazan, los cuales se integran en tal decisión, y, por ello, no necesitan determinación expresa y pormenorizado del fallo, al haber quedado el tema resuelto en sentido negativo para la parte que recurre en casación" -sentencias de 23 de octubre de 2002 y 3 de marzo de 2004 .

EDJ 2005/197577, STS Sala 1ª de 21 noviembre 2005 , Pte: Gullón Ballesteros, Antonio

Resuelto unilateralmente un contrato de distribución en exclusiva de duración indefinida, en principio el concesionario no tiene derecho a ninguna indemnización por el ejercicio correcto por el concedente de su facultad de resolución. Sin embargo, sí la tiene cuando la usa con mala fe o con abuso de derecho. La resolución sin respetar un plazo de preaviso es un ejercicio abusivo, en tanto impide al concesionario tomar las medidas oportunas para la liquidación de la relación jurídica que se extingue. En tal caso, la indemnización debida por el concedente en modo alguno puede abarcar el propio daño de resolución, pues el concesionario debió prever la precariedad de su situación jurídica por la indefinición del plazo de duración. El daño por falta de preaviso es el indemnizable, que es completamente distinto del daño de resolución (sentencia de 16 de diciembre de 2003 ).

Si el preaviso no se ha pactado, no por ello no ha de observarse ningún plazo, pues entra en la naturaleza de la propia relación jurídica por tiempo indeterminado que anticipadamente se ponga en conocimiento de la otra parte la finalización de la relación, y así se observa en el uso cotidiano de los negocios (artículo 1258 del Código civil ). La concreción del plazo dependerá de las circunstancias concurrentes. Un criterio que puede ser aplicable es el que contiene el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia , en tanto que en él se contempla el mismo problema que se trata de resolver, sin que exista imposibilidad de acudir a esta vía de integración vía la naturaleza distinta del contrato de agencia y de distribución en exclusiva. Tanto el agente como el distribuidor en exclusiva son colaboradores del empresario (sentencia de 28 de enero de 2002 ).

EDJ 2005/178962, SAP Santa Cruz de 26 septiembre 2005 , Pte: Aragón Ramírez, Pilar

Los contratos de concesión o distribución presentan una acusada naturaleza atípica, pudiendo revestir diferentes formas, pero tienen una base común que es la mutua colaboración entre el cedente y el concesionario para la puesta en el mercado de un determinado producto o servicio de una determinada marca o signo comercial. Frente al contrato de agencia, una de las características del de distribución es que el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propios, adquiriendo por compraventa los productos del cedente y vendiéndolos a su vez a sus propios clientes. Asimismo, como viene destacando el Tribunal Supremo, en importante el carácter de contrato "intuitu personae" (S.T.S. 28-2-89, 21-12-92, 12-6-99, 16-11-2000 , entre otras). Puede ser en exclusiva o no y por tiempo definido o indefinido y en este último caso con pacto o no de preaviso.

EDJ 2005/151410, SAP Madrid de 19 julio 2005 , Pte: Legido López, Epifanio

QUINTO.- El contrato de distribución en exclusiva, nacido a la vida del derecho desde el principio de la autonomía de la voluntad que recoge el art. 1255 Cc , viene caracterizado por ser un contrato complejo con prestaciones, como dice la sentencia de 26-04-2002 , coaligadas propias en su acerbo contractual de la compraventa o suministro, del mandato, del depósito, de la gestión de rendición de cuenta o de resultados, de cooperación, del pacto en exclusiva como prestación significativa e incluso del contrato de concesión mercantil subsidiaria, siendo sus caracteres específicos con su correspondencia cobertura normativa en el Código civil y Código de Comercio, los relativos a todo contrato personalísimo de confianza "intuitu personae" (art. 1161 ) y de tracto sucesivo, en el que privan (sic) el juego de la buena fe o lealtad contractual (1258), el mantenimiento del equilibrio prestacional o equivalencia económica (arts. 1256, 1274 y 1289 ), la libertad contractual, el respecto a lo pactado y a "ius variando" "insito" (arts. 1255 y 1278 ), así como la acomodación durante el tracto al "statuo quo" pactado, el reajuste prestacional (1255 y 1258) y el principio de confianza habilitante de la resolución unilateral, siendo de destacar, como hace la repetida sentencia, que en estos contratos ostenta un particular significado la llamada clientela o fondo de comercio, y la procedencia del reintegro, en su caso, de stocks residuales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha profundizado en el contrato de distribución en exclusiva distinguiéndolo del contrato de agencia, como lo hacen las sentencias de 8-11-1995, 1-02-2001 y 31-10-2001 , entre otras muchas. En el contrato de distribución o concesión el distribuidor actúa por cuenta propia y en su propio nombre, mientras que el agente lo hace por cuenta ajena, intermediario independiente, establece y remunerado.

EDJ 2005/168715, SAP Málaga de 8 junio 2005 , Pte: Torrecillas Cabrera, Antonio

inicialmente pudiera concurrir queda subsanada. Por otra parte, el T.S. en S. de 8-XI-2.002 deja sentado en términos generales que "Sobre la incongruencia se ha repetido el concepto por esta Sala, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y ha destacado reiteradamente que para apreciar incongruencia debe ponerse en relación el suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999, 8 de febrero del 2000, 2 de marzo del 2000, 23 de marzo del 2000, 11 de abril del 2000 ". Sobre éstos

EDJ 2005/38091, SAP Lleida de 8 febrero 2005 , Pte: Montell García, Albert

revenderlos y, en su caso, con prestación de asistencia a los clientes. Así lo declara la STS de 20 de enero de 2000, que con cita de la de 12 de junio de 1999 indica que:

"La concesión mercantil, también conocido como contrato de distribución encuadrable dentro de la categoría jurídica de los contratos de colaboración, presenta la particularidad de que el concesionario actúa en su nombre y por cuenta propia, en la zona geográfica asignada, asumiendo para sí los riesgos de las operaciones comerciales que realiza con los clientes, pues actúa con capital propio e independencia negocial del concedente, sin perjuicio de que las actividades se lleven a cabo en interés de aquel y también en el propio. Su autonomía se manifiesta en la fase final de distribución de los efectos o mercancías a la clientela, ya que se produce una efectiva reventa de los productos que proceden y suministra el principal".

Por ello, no resulta admisible la excepción aducida, puesto que para su prosperabilidad se requiere que se trate de obligaciones bilaterales o sinalagmáticas y de cumplimiento simultáneo, de donde deriva que si quien reclama el cumplimiento no ha cumplido a su vez con su correlativa contraprestación, no tiene derecho a reclamar (SSTS de 3 de diciembre de 1992, 29 de octubre de 1996 y 12 de febrero de 1998 ). Sin embargo, en este caso los suministros fueron realmente efectuados, siendo el sinalagma funcional de los mismos el preceptivo pago, y no, en cambio, el propio contrato de distribución, aun cuando los distintos suministros (compras) se realicen como ejecución o cumplimiento de parte del complejo de derechos y obligaciones que del mismo dimanan, por lo que ante un suministro realmente efectuado no puede oponerse válidamente el incumplimiento por parte del concedente del contrato de distribución.

Ello produce como consecuencia que también sea procedente la reclamación de los gastos bancarios por devolución del efecto emitido para el cobro de la factura reclamada, pues la falta de pago no es imputable al actor, si no a la

EDJ 2005/38091, SAP Lleida de 8 febrero 2005 , Pte: Montell García, Albert

exclusividad. El contrato de distribución puede o no contener un pacto de exclusiva, y sobre el particular ha sentado la Sala 1ª del T.S. las siguientes conclusiones:

Primero: que dicho pacto, examinado por la jurisprudencia a partir de la S 23 de marzo de 1921 y definido en las de 29 de octubre de 1955 y 31 de diciembre de 1970, al orientarse en el sentido de evitar la concurrencia en el mercado, entraña una restricción a la libertad comercial de los contratantes que, como tal, no debe interpretarse en sentido amplio, sino limitado.

Segundo, que dado el intuitae persone que juega en los contratos de distribución de productos con pacto de exclusiva, por la repercusión que en el patrimonio de cada contratante puede ocasionar la inactividad o falta de diligencia del otro, se suele acompañar en la practica mercantil, cuando se concierta sin fijación de plazo, de una cláusula de resolución "ad natum", con exención de resarcimiento de daños y perjuicios, que actúa como válvula de seguridad para compensarles del riesgo que mutuamente corren.

Tercero, que este es el criterio seguido por nuestro Código Civil válida. para todos aquellos supuestos en que entre los interesados medien relaciones obligatorias por tiempo indefinido, según se infieren en sus arts. 400, 1052, 1705, 1732 y 1750 , e incluso, en otros textos legales, como el art. 279 Ccom .

Cuarto, que, tanto las legislaciones extranjeras como las disposiciones vigentes en nuestro país, que tratan de esta materia, adoptan medidas para evitar la prolongación sine die de los pactos de exclusiva estipulados por tiempo indefinido, bien concediendo a ambos contratantes la facultad de desistimiento unilateral, como sucede con el art. 1569 CC . italiano, y señalando un plazo máximo de duración para los mismos, cual ocurre con el párrafo 2º del art. 13 del Reglamento para los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de 6 de abril de 1951 .

Quinto, que la jurisprudencia proclamó en sus Ss. 18 de marzo y 28 de mayo de 1966 la necesidad que dichos pactos no fueran ilimitados en el tiempo ni en el espacio, lo que da lugar a que la denuncia unilateral del contrato no implique abuso en el ejercicio del derecho, por no darse este cuando la persona a quien se atribuye no traspase los limites de la equidad y buena fe.

Sexto, que si no se pacta la fecha en que el contrato debe dejar de producir sus efectos no puede exigirse indemnización, pues podrá darse por concluido en la fecha que convenga al interés de las partes.

Séptimo, que la revocabilidad de los contratos de concesión en exclusiva establecidos sin limite temporal por la sola voluntad de uno de los contratantes debe entenderse sin perjuicio de las consecuencias de todo orden, singularmente indemnizatorias, que podrán acompañar a la actuación de la parte que decidiera abusivamente la resolución del vinculo (Ss. 14 de febrero¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 17 de diciembre de 1973 y 11 de febrero de 1984¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.). En el supuesto que se nos plantea nos encontramos ante un contrato verbal en el que la apelante sostiene que no se incluyó pacto alguno de exclusiva, si bien reconoce que la demandada era la única, o prácticamente la única, distribuidora de sus productos en Lleida.

EDJ 2004/246194, SAP Madrid de 29 diciembre 2004 , Pte: Ruiz de Gordejuela López, Lourdes

TERCERO.- La STS de 8 de noviembre de 1995., cuya doctrina reiteran las del mismo Tribunal de 16 de noviembre de 2000 y 1 de febrero de 2001., define el contrato de concesión o distribución, como aquél que tiene por objeto la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto en exclusiva, positivo y negativo, de vender solo el concesionario y no vender nadie más en esa zona, siguiendo al respecto la delimitación de la Sentencia de 5 de junio de 1995 y la definición del propio Reglamento número 1475 de la Comisión de las Comunidades Europeas de 28 de julio de 1995. Se trata de los acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de post-venta de determinados productos del sector y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto, a un número limitado de empresas de la red de distribución.

A su vez, la STS de 12 de junio de 1999 ., dice que " La concesión mercantil, también conocido como contrato de distribución, encuadrable dentro de la categoría jurídica de los contratos de colaboración, presenta la particularidad de que el concesionario actúa en su nombre y por cuenta propia, en la zona geográfica asignada, asumiendo para sí los riesgos de las operaciones comerciales que realiza con los clientes, pues actúa con capital propio e independencia negocial del concedente, sin perjuicio de que las actividades se lleven a cabo en interés de aquél y también en el propio. Su autonomía se manifiesta en la fase final de distribución de los efectos o mercancías a la clientela, ya que se produce una efectiva reventa de los productos que proceden y suministra el principal". Por su parte, la STS de 30 de noviembre de 1999 , recaída en asunto relativo a contrato de distribución en el ramo del automóvil, que se califica como de concesión, dice que "el contrato de concesión consiste en un acuerdo de voluntades por el cual un comerciante social o individual, concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un fabricante y su supervisión para distribuir en monopolio los productos de ese concedente dentro del territorio asignado al efecto, contiene siempre un pacto en exclusiva, se basa fundamentalmente en las "fides" o confianza mutua y presenta una obligación del servicio post- venta".

Otras notas características de dicho contrato según la doctrina jurisprudencia son:

a) Ser un contrato atípico -Sentencia 18 de diciembre de 1995 -, de naturaleza mercantil, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, consensual y sinalagmático.

b) Consistir en un contrato de duración, en cuanto que da lugar a una relación jurídica duradera entre las partes, que puede estar determinada o no.

c) Que el concesionario se obliga a adquirir periódicamente sólo del concedente un número mínimo de productos y a revenderlos únicamente en una zona determinada - exclusividad activa del concesionario, plena cuando se refiere a productos similares o iguales, o relativa cuando puede adquirir y comercializar otros distintos que no entrañen posibilidad alguna de competencia-. Por su parte el concedente adquiere el correlativo compromiso de no nombrar otros concesionarios en esa misma zona o hacerlo en un número limitado -exclusividad pasiva-.

d) Que el concesionario actúa siempre en nombre y por cuenta propia, asumiendo el riesgo de la reventa de los productos, de sus repuestos y de la precisa asistencia técnica. Nota que le diferencia del contrato de agencia, en el que el agente desarrolla su actividad comercial por cuenta ajena, asumiendo una función de intermediación, aunque sea independiente -Sentencia 4 de octubre de 1999 -.

e) Que el concedente sólo se obliga a vender o suministrar al concesionario, pero no al pago de ninguna remuneración, pues éste ejercita su propio negocio con el consiguiente riesgo de obtener beneficios o pérdidas según su resultado.

f) Que su régimen, al carecer de una específica regulación legal, es en gran medida convencional, aunque la autonomía de la voluntad quede, según los casos, limitada por las normas Comunitarias.

La STS de 10 de marzo de 2000, al igual que lo hace la más reciente STS de 1 de febrero de 2001. resaltan la trascendencia del pacto de exclusiva en la configuración del contrato de concesión, significando que sobre dicho tema había sentado la jurisprudencia las siguientes conclusiones:

Dice la sentencia de 22 de marzo de 1988 en torno al llamado pacto de exclusiva ha sentado esta Sala las siguientes conclusiones:

Primero: Que dicho pacto, examinado por la jurisprudencia a partir de la sentencia de 23 de marzo de 1921 y definido en la de 29 de octubre de 1955 y 31 de diciembre de 1970, al orientarse en el sentido de evitar la concurrencia en el mercado, entraña una restricción a la libertad comercial de los contratantes que, como tal, no debe interpretarse en sentido amplio, sino limitado.

Segundo: Que dado el "intuito personae" que juega en los contratos de distribución de productos con pacto de exclusiva por la repercusión que en el patrimonio de cada contratante puede ocasionar la inactividad o falta de diligencia del otro, se suele acompañar en la práctica mercantil, cuando se concierta sin fijación de plazo, de una cláusula de resolución "ad nutum", con exclusión de resarcimiento de daños y perjuicios, que actúa como válvula de seguridad para compensarles del riesgo que mutuamente corren.

Tercero: Que éste es el sistema seguido por nuestro Código Civil para todos aquellos supuestos en que entre los interesados medien relaciones obligacionales por tiempo indefinido, según se infiere de sus arts. 400, 1052, 1705, 1732 y 1750 , e incluso de otros textos legales, como el art. 279 del Código de Comercio .

Cuarto: Que, tanto las legislaciones extranjeras como las disposiciones vigentes en nuestro país, que tratan de esa materia, adoptan medidas para evitar la prolongación "sine die" de los pactos de exclusiva estipulados por tiempo indefinido, bien concediendo a ambos contratantes la facultad de desistimiento unilateral, como sucede en el art. 1509 del Código Civil italiano, ya señalando un plazo de duración para los mismos, cual ocurren en el párrafo 2º del art. 13 del Reglamento de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de 6 de abril de 1957 .

Quinto: Que la jurisprudencia de esta Sala proclama en sus sentencias de 18 de marzo y 28 de mayo de 1966 la necesidad de que dichos pactos no fueran ilimitados en el tiempo ni en el espacio, lo que da lugar a que el empleo de la denuncia unilateral del contrato no implique abuso en el ejercicio del derecho, por no darse éste cuando la persona a quien se atribuye no traspase los límites de la equidad y de la buena fe.

Sexto: Que si no se pacta la fecha en que el contrato deja de producir sus efectos no puede exigirse indemnización, pues podrá darse por concluido en la fecha que convenga al interés de las partes.

Séptimo: Que la revocabilidad de los contratos de concesión en exclusiva establecidos sin límite temporal por la sola voluntad de uno de los contratantes debe entenderse sin perjuicio de las concurrencias de todo

EDJ 2004/246194, SAP Madrid de 29 diciembre 2004 , Pte: Ruiz de Gordejuela López, Lourdes

TERCERO.- La STS de 8 de noviembre de 1995, cuya doctrina reiteran las del mismo Tribunal de 16 de noviembre de 2000 y 1 de febrero de 2001, define el contrato de concesión o distribución, como aquél que tiene por objeto la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto en exclusiva, positivo y negativo, de vender solo el concesionario y no vender nadie más en esa zona, siguiendo al respecto la delimitación de la Sentencia de 5 de junio de 1995 y la definición del propio Reglamento número 1475 de la Comisión de las Comunidades Europeas de 28 de julio de 1995. Se trata de los acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de post-venta de determinados productos del sector y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto, a un número limitado de empresas de la red de distribución.

A su vez, la STS de 12 de junio de 1999 , dice que " La concesión mercantil, también conocido como contrato de distribución, encuadrable dentro de la categoría jurídica de los contratos de colaboración, presenta la particularidad de que el concesionario actúa en su nombre y por cuenta propia, en la zona geográfica asignada, asumiendo para sí los riesgos de las operaciones comerciales que realiza con los clientes, pues actúa con capital propio e independencia negocial del concedente, sin perjuicio de que las actividades se lleven a cabo en interés de aquél y también en el propio. Su autonomía se manifiesta en la fase final de distribución de los efectos o mercancías a la clientela, ya que se produce una efectiva reventa de los productos que proceden y suministra el principal". Por su parte, la STS de 30 de noviembre de 1999 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., recaída en asunto relativo a contrato de distribución en el ramo del automóvil, que se califica como de concesión, dice que "el contrato de concesión consiste en un acuerdo de voluntades por el cual un comerciante social o individual, concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un fabricante y su supervisión para distribuir en monopolio los productos de ese concedente dentro del territorio asignado al efecto, contiene siempre un pacto en exclusiva, se basa fundamentalmente en las "fides" o confianza mutua y presenta una obligación del servicio post- venta".

Otras notas características de dicho contrato según la doctrina jurisprudencia son:

a) Ser un contrato atípico -Sentencia 18 de diciembre de 1995 -, de naturaleza mercantil, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, consensual y sinalagmático.

b) Consistir en un contrato de duración, en cuanto que da lugar a una relación jurídica duradera entre las partes, que puede estar determinada o no.

c) Que el concesionario se obliga a adquirir periódicamente sólo del concedente un número mínimo de productos y a revenderlos únicamente en una zona determinada - exclusividad activa del concesionario, plena cuando se refiere a productos similares o iguales, o relativa cuando puede adquirir y comercializar otros distintos que no entrañen posibilidad alguna de competencia-. Por su parte el concedente adquiere el correlativo compromiso de no nombrar otros concesionarios en esa misma zona o hacerlo en un número limitado -exclusividad pasiva-.

d) Que el concesionario actúa siempre en nombre y por cuenta propia, asumiendo el riesgo de la reventa de los productos, de sus repuestos y de la precisa asistencia técnica. Nota que le diferencia del contrato de agencia, en el que el agente desarrolla su actividad comercial por cuenta ajena, asumiendo una función de intermediación, aunque sea independiente -Sentencia 4 de octubre de 1999 -.

e) Que el concedente sólo se obliga a vender o suministrar al concesionario, pero no al pago de ninguna remuneración, pues éste ejercita su propio negocio con el consiguiente riesgo de obtener beneficios o pérdidas según su resultado.

f) Que su régimen, al carecer de una específica regulación legal, es en gran medida convencional, aunque la autonomía de la voluntad quede, según los casos, limitada por las normas Comunitarias.

La STS de 10 de marzo de 2000, al igual que lo hace la más reciente STS de 1 de febrero de 2001 resaltan la trascendencia del pacto de exclusiva en la configuración del contrato de concesión, significando que sobre dicho tema había sentado la jurisprudencia las siguientes conclusiones:

Dice la sentencia de 22 de marzo de 1988 . que "en torno al llamado pacto de exclusiva ha sentado esta Sala las siguientes conclusiones:

Primero: Que dicho pacto, examinado por la jurisprudencia a partir de la sentencia de 23 de marzo de 1921 y definido en la de 29 de octubre de 1955 y 31 de diciembre de 1970., al orientarse en el sentido de evitar la concurrencia en el mercado, entraña una restricción a la libertad comercial de los contratantes que, como tal, no debe interpretarse en sentido amplio, sino limitado.

Segundo: Que dado el "intuito personae" que juega en los contratos de distribución de productos con pacto de exclusiva por la repercusión que en el patrimonio de cada contratante puede ocasionar la inactividad o falta de diligencia del otro, se suele acompañar en la práctica mercantil, cuando se concierta sin fijación de plazo, de una cláusula de resolución "ad nutum", con exclusión de resarcimiento de daños y perjuicios, que actúa como válvula de seguridad para compensarles del riesgo que mutuamente corren.

Tercero: Que éste es el sistema seguido por nuestro Código Civil. para todos aquellos supuestos en que entre los interesados medien relaciones obligacionales por tiempo indefinido, según se infiere de sus arts. 400, 1052, 1705, 1732 y 1750 , e incluso de otros textos legales, como el art. 279 del Código de Comercio .

Cuarto: Que, tanto las legislaciones extranjeras como las disposiciones vigentes en nuestro país, que tratan de esa materia, adoptan medidas para evitar la prolongación "sine die" de los pactos de exclusiva estipulados por tiempo indefinido, bien concediendo a ambos contratantes la facultad de desistimiento unilateral, como sucede en el art. 1509 del Código Civil italiano, ya señalando un plazo de duración para los mismos, cual ocurren en el párrafo 2º del art. 13 del Reglamento de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de 6 de abril de 1957 .

Quinto: Que la jurisprudencia de esta Sala proclama en sus sentencias de 18 de marzo y 28 de mayo de 1966 la necesidad de que dichos pactos no fueran ilimitados en el tiempo ni en el espacio, lo que da lugar a que el empleo de la denuncia unilateral del contrato no implique abuso en el ejercicio del derecho, por no darse éste cuando la persona a quien se atribuye no traspase los límites de la equidad y de la buena fe.

Sexto: Que si no se pacta la fecha en que el contrato deja de producir sus efectos no puede exigirse indemnización, pues podrá darse por concluido en la fecha que convenga al interés de las partes.

Séptimo: Que la revocabilidad de los contratos de concesión en exclusiva establecidos sin límite temporal por la sola voluntad de uno de los contratantes debe entenderse sin perjuicio de las concurrencias de todo orden, singularmente indemnizatorias que podrán acompañar a la parte que decidiera abusivamente la resolución del vínculo -sentencias de 14 febrero y 17 diciembre de 1973 y 11 de febrero de 1984 .-", doctrina jurisprudencial que se recoge en sentencias de 27 de mayo de 1993., 16 y 17 de octubre de 1995., 10 de diciembre de 1996, 17 de noviembre de 1998 y 10 de marzo de 2000 ..

En la demanda rectora del procedimiento del que este recurso trae causa, por el ahora apelante se suplica, frente a las ahora apeladas, se declare su derecho a percibir la indemnización por clientela establecida en el art. 28 de la Ley 12/1992 , fijando la base inicial cálculo y el quantum a percibir por indemnización por clientela, así como por daños y perjuicios al no haber las demandadas respetado el plazo de preaviso de seis meses, más intereses, lo que hace después de fijar la cantidad que reclama por aquellos concepto a cada una de las demandadas; la demandadas, que comparece bajo una misma representación dirección Letrada, niega que la relación que las vinculaba con el demandante fuera la de contrato de Agencia, lo que la sentencia de instancia acoge para desestimar la demanda, tomando como ratio decidendi que se ha acreditado la existencia de dos relaciones contractuales distintas entre las partes, una, la gestión de almacén encomendada al demandante por parte de las demandadas, almacén donde se depositaban los productos de éstas para su posterior distribución y donde, a excepción del teléfono, todos los gastos de instalaciones y consumes corren a por cuenta de la demandada, y, otra, la de atención a clientes de las demandadas circunscritos a la zona centro, gestionando los pedidos, promoviendo la venta de productos de las demandadas y captación de clientela, a cambio de una comisión sobre las ventas efectivamente realizadas, para señalar que éstas últimas pueden integrar un contrato de agencia, pero la esencia de la misma es la independencia empresarial del demandante, pero que se excluye por el hecho de que el demandante tuviese que sumir los criterios o condiciones de venta íntegramente, como así se acredita en autos y lo reconoce el propio demandante e el acto del juicio al manifestar que recibía instrucciones de los demandados para el desempeño de su trabajo, lo que significa que aquél no influía en la estrategia empresarial a seguir frente a los clientes, siendo las empresas demandadas las que imponían la organización empresarial del demandante, que prestaba su trabajo en instalaciones de las demandadas y recibías la instrucciones para realizar la venta y distribución de las mercancías, hacía uso de un vehículo rotulado con el nombre comercial de una de las demandadas, recoge como según testifical, presentada por el demandante, las operaciones de descuentos importantes o conformas de pago especiales se realizaban directamente con fábrica; que el demandante asumió la cartera de clientes ya existentes, como resulta de la documental aportada por las demandadas respecto a pedidos anteriores y a las remitidas con posterioridad, de las que resulta que los clientes en su gran mayoría lo eran antes de establecer la relación con el demandante y los cinco que se acreditan captados por el demandante, con varios de ellos la relación comercial fue breve; hace referencia luego a la organización empresarial con indicación de que lo único que se acredita por el demandante es la contratación de una secretaria para la gestión del almacén, llevando la facturación del demandante en la etapa inicial en la que trabajaba para las demandadas, finalizando la relación laboral en Febrero de 1999, esto es, que el demandante continuó solo durante tres años más, en cuanto al conductor recoge que sólo trabajó para el demandante siete meses, de lo que extrae la inexistencia de organización empresarial; haciendo consideraciones en orden a las facturas de teléfono, abonadas por el demandante, para señalar que el mismo trabajaba también para otras empresas y que la mayor parte de las llamadas son interprovinciales y por tanto excluidas del concreto ámbito de actuación en la zona centro.

SEGUNDO: Desde lo precedente se extrae que la cuestión nuclear y principal que se presenta se contrae a la de si el demandante estaba vinculado a las demandadas o no por un contrato de agencia, dados los términos de la demanda que no permiten sino tal determinación en congruencia con lo que en ella se postula, y para adentrarnos en tal cuestión se hace preciso delimitar el concepto del contrato de agencia desde la regulación que del mismo realiza la Ley 12/1999, de 27 de Mayo , hasta ella aquél carente de tipificación legal, pero con desarrollo en la práctica, adelantando ya la exposición de motivos de la citada Ley que a la colaboración aislada y esporádica para contratar, característica del comisionista, se opone la colaboración estable o duradera propia del agente, merced a la cual promueve o promueve y concluye éste en nombre y por cuenta del principal contratos de la más variada naturaleza. En efecto, unas veces se limita el agente a buscar clientes; otras, además, contrata con ellos en nombre del empresario representado, para también señalar que el carácter mercantil de dicho contrato está fuera de duda; para después de otras consideraciones señalar que en la definición de la Agencia destaca el carácter de intermediario independiente que tiene el agente. La diferencia fundamental entre el representante de comercio y el agente comercial radica precisamente en esa independencia o autonomía, que falta en el primero.

Esta característica básica, que aparece en el título de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de Diciembre y en su artículo definitorio, se contiene también en el primero de los artículos de la ley: se regulan única y exclusivamente los agentes que merecen el calificativo de intermediarios independientes. El siguiente artículo determina cuándo esa independencia se presume inexistente. El agente , sea persona natural o jurídica, debe ser independiente respecto de la persona por cuenta de la cual actúa, a la que, a fin de evitar confusión con otras modalidades de colaboración, se evita denominarla comitente.

Sigue diciendo que el agente puede ser un mero negociador -es decir, una persona dedicada a promover actos y operaciones de comercio- o asumir también la función de concluir los promovidos por él. En lugar del término «negociar», se ha preferido el más preciso de «promover», que, además de parecer más correcto, es el utilizado por el RD 1438/1985 de 1 agosto.

Aspecto particularmente importante es el relativo a la delimitación del objeto de esa actividad de promoción negocial. La Directiva lo fija en la venta o la compra de mercancías. Sin embargo, este criterio parece demasiado estrecho, razón por la cual se ha sustituido esa referencia a la actividad de compra o venta por otra más amplia: el agente se obliga a promover, o a promover y a concluir, actos u operaciones de comercio. La tradición de esta expresión -que utiliza nuestro Código de Comercio al tratar de la comisión- contribuye a una inserción más clara y terminante de la Agencia entre los contratos mercantiles de colaboración.

Por otra parte, no se exige que ese acto o esa operación de comercio recaiga, a su vez, sobre mercancías. El acto u operación de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y aun de servicios.

El agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena -sea por cuenta de uno o de varios empresarios: no se incluye la exclusiva como rasgo definidor-, y cuando concluye actos y operaciones de comercio debe hacerlo en nombre del principal. No entra la ley, sin embargo, en la consideración de la fuente del actuar representativo para la conclusión de los actos y operaciones de comercio promovidos por el agente, materia que queda confiada a los principios generales en materia de representación.

4. El Contrato de Agencia exige permanencia o estabilidad: es un contrato de duración. La Directiva señala que el agente se encarga de manera permanente de promover contratos o de promoverlos y concluirlos por cuenta ajena. La ley conserva esta característica, pero, a fin de eliminar equívocos en torno al sentido de la estabilidad, concreta la propia definición al aclarar que la duración del contrato puede ser por tiempo determinado o indefinido. Tan «permanente» es una Agencia por tiempo indeterminado, como una Agencia por un año o por varios.

5. El último elemento de la definición es el carácter retribuido del agente. La definición ofrecida por la Directiva no contiene una referencia precisa a este extremo, pero se deduce expresamente de ella al excluir de su ámbito a los agentes no remunerados. Ha parecido preferible incluir esa característica en el primer artículo de la ley. Por otra parte, la ausencia de estipulación expresa en el contrato sobre este punto, no significa que sea gratuito, sino que la remuneración tiene que fijarse conforme a los usos.

Y ya dicha Ley consecuente con lo expresado en la exposición de motivos, en su art. 1 define el contrato agencia como aquel por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones; para en su art. 2 hacer concreción en orden a la independencia del agente , indicando, que: "1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.

2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios"

TERCERO: Reflejadas las consideraciones legales, procede acudir a la interpretación jurisprudencial, partiendo de que los contratos son lo que son independientemente de la denominación que le hayan dado las partes, y así es de hacer cita de la STS de 16-11-2000 en cuanto señala que "el contrato de agencia, conforme al artículo primero de la Ley especial y disposiciones integradoras, viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión......". Indicando la de 12-7-2000 como: "...La sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1995 señala el distinto objeto de los contratos de agencia y de distribución comercial, y así, mientras el primero consiste en la promoción de operaciones de comercio por cuenta del agente, el segundo tiene como finalidad la reventa o distribución de los bienes producidos por el concedente, y llega a la conclusión de que cuando en el contrato de concesión mercantil existe independencia plena del concesionario, el mismo debe ser configurado como contrato de agencia, esto es, cuando la concesión o distribución se refiera a la promoción de actos de comercio o reventa y exista una relación estable entre los contratantes, amén de la independencia plena del concesionario para la organización de su actividad profesional conforme a sus propios criterios, regirá la Ley 12/1992, de contrato de agencia, de 27 de mayo de 1992 , tanto en lo relativo a la rescisión del contrato como a la indemnización. ..." en la citada sentencia de 8-11-1995, con argumentos que se recogen en la de 5-2-2004 , se expresan las notas diferenciadoras del contrato de agencia, así:

"...1º) Que así como el contrato de agencia -artículo 1 y 3 de ley - tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente o intermediario independiente, en la concesión, ese objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto en exclusiva - positivo y negativo- vender sólo el concesionario y no vender nadie más en su zona, siguiendo al respecto la delimitación de la Sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 1995 y la definición del propio Reglamento núm. 1475/95 de la Comisión de las Comunidades Europeas del 28 de junio de 1995 , ...se trata de los acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en un territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de postventa de determinados productos del sector... y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto a un número limitado de empresas de la red de distribución".

2º) En la nota de la dependencia o no, puede radicar la no inclusión de la concesión en el c. de agencia, pues así como la independencia del agente es básica -artículo 2 - cuando exista esa dependencia, que al margen de la laboral, puede darse en la concesión: artículo 2-2 : cuando el concesionario "no puede organizar su actividad profesional ...conforme a sus propios criterios", pues el concedente se los ha impuesto, entonces la concesión no es agencia, sin que ello excluya la llamada concesión independiente. 3º) De consiguiente, cuando la concesión sea agencia -promoción actos comercio o reventa, relación estable e independencia-, regirá la Ley 12/1992 tanto en la rescisión como en la indemnización: artículos 23 y siguientes;

En la misma línea STS de 12-6-1999 , al indicar: "...El contrato de agencia, conforme al artículo primero de la Ley especial y disposiciones integradoras, viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos. La concesión mercantil, también conocido como contrato de distribución, encuadrable dentro de la categoría jurídica de los contratos de colaboración, presenta la particularidad de que el concesionario actúa en su nombre y por cuenta propia, en la zona geográfica asignada, asumiendo para sí los riesgos de las operaciones comerciales que realiza con los clientes, pues actúa con capital propio e independencia negocial del concedente, sin perjuicio de que las actividades se lleven a cabo en interés de aquél y también en el propio.

Su autonomía se manifiesta en la fase final de distribución de los efectos o mercancías a la clientela, ya que se produce una efectiva reventa de los productos que proceden y suministra el principal...".

CUARTO: Desde el precedente acervo legislativo y jurisprudencial, es ahora de señalar como la apelante en cuanto a la cuestión que anunciábamos como nuclear, esto es, la calificación jurídica de la relación que vinculaba a las partes, se limita a hacer expresa impugnación de concretas expresiones o valoraciones recogidas en la sentencia que recurre, pero lo hace parcialmente, prescindiendo de otras consideraciones, lo que resulta del simple cotejo de lo que expresa en el escrito de interposición del recurso y el contenido de la sentencia, ambos más arriba recogidos in extenso, y, además, aquello de lo que hace valoración, lo realiza desde la subjetiva y por ende interesada valoración, así prescinde de la consideración que se realiza en cuanto a la existencia de contratos, uno la gestión de almacén, donde se depositan los productos de las demandadas para su posterior distribución y del que, a excepción del teléfono, todos los gastos de instalación y consumo corren a cargo de las demandadas, en cuanto a la referencia al teléfono no impugna lo recogido en sentencia al respecto, en cuanto a que la relación de llamadas en su mayoría son interprovinciales y, por tanto, excluidas del ámbito de actuación del demandante en relación con el o los contratos a que la demanda se refiere, y no se puede prescindir para la calificación del contrato a esa situación o contrato sobre el almacén, de manera expresa tampoco impugna lo que se presenta relevante, esto es, que el demandante tenía que asumir los criterios o condiciones de venta íntegramente, lo que no se desnaturaliza bajo la alegación de que es un criterio resbaladizo y conflictivo, pues aquello cobra especial relevancia en relación con lo que por probado se da en cuanto a que las operaciones de descuento importantes o con forma de pagos especiales se realizaban directamente con las demandadas, lo que no se impugna, y con lo que también por probado se da partiendo de la propia manifestación del demandante de que recibía instrucciones de las demandadas para el desempeño de su trabajo; extrayéndose de todo lo precedente que el demandante no gozaba de organización empresarial propia, siendo además que salvo la excepción a que la sentencia de instancia se refiere el demandante asume la cartera de clientes que ya tenían las demandadas, o una de ellas, dado que la otra, vinculada, es de constitución posterior al inicio del contrato, sin que se justifique esa organización empresarial por la existencia durante un período de tiempo, que, además, se entiende vinculada al almacén y la tenencia de un conductor por un corto período de tiempo en relación con el contrato que le vinculaba a las demandadas; desde lo precedente y dando por reproducidas las consideraciones contenidas en la sentencia recurrida en cuanto no cabe estimar que en el demandante concurra la nota de independencia, desde el contenido del art. 2.2 de la Ley 12/1999 , o por mejor decir de intermediario independiente, sin que se dé la nota también caracterizadora de captador de clientes, que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia la que se contrae, dando por reproducidas, como decíamos, las consideraciones en la misma recogidas.

QUINTO: Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso en cuanto se contrae al pronunciamiento relativo a costas, dado que no es de estimar la circunstancia exoneratoria del principio del vencimiento, esto es, la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, art. 394.1 LEC , pues tales serias dudas no se presenta ni en cuanto a los hechos ni en cuanto al derecho aplicable, pues no cabe entenderlas más allá de la subjetiva apreciación de la parte.

SEGUNDO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresión remisión al art. 394 , que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho., reiterando lo antes indicado en relación con las costas de la primera instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la La Comunidad de Propietarios del edificio sito en Avda. de DIRECCION000 , núm NUM000 , Madrid, Don Pablo , contra la sentencia dictada con fecha 25 de Septiembre de 20066 de Julio de 2004 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4073 de los de Madrid Villalba bajo el núm. 109341/20034 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.