Sentencia Civil Nº 311/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 36/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00311/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 36/2008

Materia: Derecho concursal. Acción rescisoria.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: incidente concursal nº 49/2006 (derivado del concurso nº 307/2005 relativo a la entidad CANZANAL 95 SA)

SENTENCIA NÚM. 311

En Madrid, a 19 de diciembre de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 36/2008, los autos del incidente concursal nº 49/2006 (acción rescisoria concursal), seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el seno del concurso 307/2005 relativo a la entidad CANZANAL 95 SA.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Letrado D. Emilio González Bilbao por la Administración Concursal de CANZANAL 95 SA y la Procuradora D.ª Mª Jesús Gutierrez Aceves el Letrado D. Jesús Casas Robla por DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA (DETINSA) y por TRATAMIENTOS DE RESIDUOS SA (TRARESA).

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 24 de enero de 2006 por la Administración Concursal de CANZANAL 95 SA contra DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA (DETINSA), TRATAMIENTOS DE RESIDUOS SA (TRARESA) y CANZANAL 95 SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

"Que habiendo presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener por formulada demanda incidental de reintegración del art. 17 de la Ley Concursal contra "DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.A.", "TRARESA" Y CANZANAL 95 , SA." y seguidos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare la ineficacia de la venta realizada por "CANZANAL 95, S.A." a favor de "DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.A.", y se condene a la restitución de las aportaciones realizadas y en concreto a la rescisión de la mencionada venta, ordenando al juzgado la restitución de la titularidad de la finca nº 8051 del Registro de la Propiedad nº 1 de Getafe, inscrita en el Libro 510, sección 1, Tomo 1277, folio 38 a favor de "CANZANAL 95, S.A."; y en el caso de la restitución a los co-demandadas, se proceda como sigue en relación a los pagos y retenciones practicadas:

-Se declare la MALA FE de DETINSA y, en su caso también de TRARESA al haber actuado en perjuicio de la masa activa, para obtener un lucro propio y con abuso de la posición del deudor en la fijación del precio y connivencia fraudulenta entre los mencionados;

-252.000 euros abonados por DETINSA: se debe proceder a la restitución del precio abonado a DETINSA mediante la concesión de crédito por el citado importe, pero el crédito derivado de la restitución tendrá la calificación de crédito subordinado conforme al art. 92.6º al existir mala fe en el acto impugnado.

-342.600 y 5.400 euros de crédito de TRARESA: que fue retenido por la compradora para pago a TRARESA en su condición de sacreedor. Nada ha de restituirse a TRARESA pues ésta nada pagó a "CANZANAL 95, S.A." y tampoco lo hizo la compradora a su vendedora. TRARESA recuperará su crédito a efectos concursales como ordinario o subordinado según se determine la mala fe en su actuar durante la celebración del juicio.

- A todas estas cuantías, habrá de sumarse el IVA correspondiente.

Con reserva de la acción indemnizatoria de todos los daños y perjuicios causados a la masa activa, más los frutos e intereses, para el caso de que se declare la mala fe de los codemandados, dada la imposibilidad de su evaluación en este momento; todo ello con expresa imposición de costas a los demandados que se opusieren; con todo lo demás que sea procedente."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 21 de marzo de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Administración Concursal de CANZANAL 95 SA contra la concursada, representada por el Procurador D. Daniel Otones Puentes y contra las mercantiles DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA y TRATAMIENTOS DE RESIDUOS SA, representadas por la Procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves h,abiéndose personado en este incidente como coadyuvantede la concursada la Sindicatura de la Quiebra de la entidad "INSTALACIONES ALEJANDRO MERINO, S.A." representada por el Procurador don Federico Ortiz Cañabate Levenfeld , debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la Administración Concursal de CANZANAL 95 SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de la representación de DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA (DETINSA) y de TRATAMIENTOS DE RESIDUOS SA (TRARESA)., han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 19 de diciembre de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Concursal de CANZANAL 95 SA reitera en su recurso los argumentos que empleó en la primera instancia para ejercitar una acción de rescisión de índole concursal contra la operación de compraventa pactada entre la entidad CANZANAL 95 SA, como vendedora, y DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA (DETINSA), como compradora, formalizada en escritura pública de fecha 2 de diciembre de 2004, relativa a la nave industrial nº 2 sita en la calle Herreros nº 12 de Getafe (Madrid). Tanto del escrito de recurso, como de la propia demanda, extraemos las dos causas por las que se ejercitaba tal acción: 1º) porque la parte actora considera que se trataba de una operación que se realizó a precio inferior al de mercado, lo que entrañaba un perjuicio para la masa activa; y 2º) porque se pactó, y así se hizo, que se dejase de pagar una parte del precio de la compra para atender el crédito de un determinado acreedor (TRATAMIENTOS DE RESIDUOS SA - TRARESA), que fue el beneficiario de esa operativa a costa de la "par conditio creditorum". A ello adiciona ahora la recurrente el alegato de que, en cualquier caso, no estaría justificado que se le impusieran las costas del recurso, ante la inexistencia de criterio jurisprudencial que oriente el ejercicio de la nueva acción rescisoria que prevé la Ley Concursal (en adelante, LC).

Constatamos que el primero de dichos argumentos ha sido tratado con amplitud en la resolución recurrida, pero no así el segundo, ya que se interpretó en ella que el análisis debía centrarse en la operación de compraventa, y en si ésta era perjudicial, atendiendo a la constatación de equivalencia entre las recíprocas prestaciones, y no a los pagos realizados, que consideraba actos concretos respecto de los cuáles se debía haber planteado, en su caso, una acción rescisoria ceñida a ellos si es que se estimaban perjudiciales para la masa activa.

Debemos dejar constancia de que no existe discusión respecto a que el negocio jurídico impugnado se produjo (el 2 de diciembre de 2004) dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso (mediante auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de fecha 10 de octubre de 2005 ) y que el mismo no se corresponde con un acto ordinario de la actividad empresarial o profesional del deudor. Por lo que la polémica jurídica se centra en el presente caso, a la hora de aplicar el artículo 71 de la LC , en la comprobación de que la operación impugnada sea estimada como perjudicial para la masa, lo que debe acreditar la parte demandante (según el nº 4 de dicha norma) por cuanto no concurren ninguno de los supuestos de presunción legal que a ese respecto se contemplan en los números 2 y 3 del citado precepto.

SEGUNDO.- La impugnación de la venta con el reproche, por parte de la Administración Concursal de CANZANAL 95 SA, de que se realizó a un precio inferior al de mercado ha sido correctamente rechazada por el Juzgado de lo Mercantil, con argumentos contundentes que este tribunal no puede sino asumir para respaldar tal decisión. Habiéndose acreditado mediante las correspondientes peritaciones que el valor de mercado del bien no superaba el precio pactado por la operación de compraventa de la nave industrial, faltaría, contemplado desde ese punto de vista, el requisito del perjuicio patrimonial que exige el artículo 71 de la LC para que se tratase, por ese motivo, de un negocio rescindible.

TERCERO.- Consideramos, no obstante, que en la demanda subyacía también un segundo planteamiento como soporte de la acción rescisoria que merece un análisis más detenido. Nos referimos al alegato de la administración concursal por el que tachaba de perjudicial a la operación objeto de la demanda de rescisión porque parte del precio de la compra no fue pagado por la compradora al destinarse a satisfacer la deuda de un tercero, que era un acreedor de la vendedora, CANZANAL 95 SA, denominado TRADESA.

El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del artículo 71de la LC en relación con el nº 1 del mismo precepto legal.

Que la regla de la "par conditio creditorum" subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal

CUARTO.- Pues bien, retomando el alegato de la parte demandante-recurrente, el diseño de la operación de compra que queda constatado a través del documento privado obrante al folio nº 37 de autos y de la subsiguiente escritura de 2 de diciembre de 2004 (folio n º 16 a 31 de las actuaciones), evidencia que en esa época salió del patrimonio de la vendedora un bien inmueble por valor de 1.500.006,29 euros, pero no medió, como contraprestación, una entrada de dinero por ese importe, sino de 252.000 euros (96.000 al momento de la escritura pública y tres pagarés de 52.000 euros del importe aplazado, es decir, otros 156.000 euros); además se realizó una deducción en el pago de 900.000 euros por la subrogación de DETINSA en el préstamo con garantía hipotecaria, que gravaba la finca con garantía real a favor del Banco de Vasconia SA, sobre lo que nada hay que decir; y, por último, lo que es más relevante, hubo una retención de precio por importe total de 348.000 euros (342.600 por deuda ya vencida y 5.400 por la futura, correspondientes ambas a alquiler de maquinaria) del que se benefició la acreedora TRARESA, entidad perteneciente al mismo grupo empresarial de la compradora DETINSA.

Al analizar la operación para comprobar si se detecta en ella la producción de un perjuicio patrimonial que justifique el éxito de la acción rescisoria concursal constatamos lo siguiente: 1º) la salida de un bien muy significativo del patrimonio de la ulteriormente concursada, CANZANAL 95 SA, por un valor asignado en el propio negocio que ronda 1.500.000 euros; 2º) la entrada en el patrimonio de CANZANAL 95 SA de fondos por importe de tan solo 252.000 euros; 3º) la reducción de un pasivo de la concursada por 900.000 euros, que al gravar la finca puede considerarse que no conlleva efecto perjudicial desde el punto de vista patrimonial ni del interés de los acreedores; 4º) la falta de percepción, en concepto de precio, de un significativo importe total de 348.000 euros, que no ingresa en el activo de CANZANAL 95 SA y, del que solo se beneficia un acreedor determinado de la misma, TRARESA, quedando preteridos el resto de los acreedores de la ulteriormente concursada; y 5º) todo ello, en el contexto de la delicada situación económica de CANZANAL 95 SA, pues según consta en sus cuentas anuales, al cierre del ejercicio 2004 (folio nº 105 de autos), es decir, prácticamente en la época en la que se realiza la operación, dicha entidad presentaba unos fondos propios negativos por importe de -3.233.412,64 euros, como consecuencia de las pérdidas sufridas por 3.871.382,94 euros; en ellas también se refleja que el montante de los acreedores a corto plazo que tenía CANZANAL 95 SA a final de 2004 ascendía a 4.083.786,08 euros. Con lo que puede afirmarse que, aunque no sólo en el activo sino también en el pasivo de la deudora se operó una disminución, ello lo sería a costa del interés del conjunto de los acreedores en que ese importe de 348.000 euros, que debería haber accedido, y no fue así, al activo, se hubiera empleado en atender, en la cuota que les correspondiera, al derecho de todos, según la regla de trato paritario que subyace en el derecho concursal, y no destinarse en su integridad a la satisfacción particular de un determinado acreedor.

Por lo tanto, la acción rescisoria ejercitada contra la operación de compraventa debe prosperar, pues ésta conllevó una disminución de la masa activa en beneficio de un acreedor determinado y en detrimento de los derechos del resto. No podemos justificar el rechazo la demanda con el argumento de que el problema afectaba tan solo a un pago en concreto derivado de la misma, pues cabe la impugnación del negocio jurídico en su conjunto, puesto que aquél formaba parte del diseño y concepción del mismo y de su ulterior consumación. La exigencia de que se rescinda la totalidad de la operación supone una actuación de la administración concursal en el seguimiento de una estrategia lícita y mediante el empleo de una herramienta que la LC pone a su disposición, siendo de la incumbencia de dicho órgano el acometer, bajo su responsabilidad, las iniciativas que, con arreglo a derecho, entienda más adecuadas al interés del concurso.

QUINTO.- Que reconozcamos la rescincibilidad de la operación, a tenor de lo establecido en el artículo 71 de la LC , no significa que tengamos por qué efectuar la imputación de actuación de mala fe hacia los demandados, como la que se pretende obtener por la Administración Concursal de CANZANAL 95 SA. Para el éxito de la acción rescisoria concursal basta, junto al elemento temporal (que el acto esté comprendido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), el componente objetivo de la producción de un perjuicio, sin que sea preciso la concurrencia de un elemento subjetivo (intención fraudulenta). Éste solo resultaría relevante a la hora de graduar los efectos de la rescisión, que son más gravosos para el implicado en la operación rescindida si se apreciase que medió mala fe por su parte (artículo 73 de la LC, en sus números 2 y 3 ).

Hemos comprobado que la operación objeto de este incidente se estipuló a precio de mercado, y que su finalidad, aunque incluyese como parte de la misma la satisfacción del derecho de un acreedor concreto, podía estimarse legítima (salida de activo contra reducción de pasivo). Y no advertimos un ánimo específico de lucrarse a costa de contribuir a despatrimonializar al deudor, pues la compradora aceptó que se pactase la participación de la vendedora en el beneficio que pudiera deparar una ulterior reventa, lo que no concuerda demasiado con un desmedido ánimo de lucro por parte de aquélla. Además, no se habían todavía cerrado ni, por tanto, publicado las cuentas de 2004 de CANZANAL 95 SA., por lo que la compradora podía ser conocedora de algunas de las dificultades de aquélla, mas no necesariamente consciente de la drástica situación económica que se iba a hacer pública de inmediato. Por lo que carece de solidez la imputación de mala fe que se preconiza en la demanda. La venta se rescinde por estimarla perjudicial para la masa activa, interpretada de modo coherente con el principio de la "par conditio creditorum", mas no porque estimemos que se trata de una operación orquestada de mala fe.

SEXTO.- Las consecuencias de la rescisión, a tenor de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Concursal , son la declaración de ineficacia del acto impugnado y la condena a la restitución de las prestaciones objeto del mismo. Lo que en el presente caso se traducirá en los siguientes efectos: 1º) DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA (DETINSA) deberá reintegrar a la concursada el referido bien inmueble; y 2º) asimismo, de modo simultáneo, deberán serle devueltas a dicha entidad, con la consideración de créditos contra la masa del concurso de CANZANAL 95 SA, tanto la suma de 252.000 euros que efectivamente pagó como las cantidades que la citada DETINSA haya tenido que satisfacer al Banco de Vasconia SA, dentro del límite de 900.000 euros, en razón del préstamo con garantía hipotecaria que grava el citado inmueble.

Reconocemos que estas consecuencias no coinciden exactamente con las que fueron peticionadas en la demanda planteada por la Administración Concursal. Sin embargo, entendemos que los efectos que produce el éxito de la acción rescisoria concursal, ejercitada ésta sí a instancia de quienes están legitimados para ello según el artículo 72 de la LC , nacen de la ley (pues están perfectamente acotados en el artículo 73 de la LC ) y no necesitan de petición expresa de las partes, en razón del principio "iura novit curia" (tal como ha dicho el TS a propósito de las consecuencias derivadas de la nulidad en la retroacción absoluta de los antiguos procesos de quiebra - sentencias de 24 de febrero de 1992, de 11 de febrero de 2003, de 20 de junio de 2001 y 13 de diciembre de 2005 ).

Además, lo que otorga este tribunal, con respecto a las consecuencias interesadas por el recurrente, supone un "minus" y no un "aliud", por lo que se respeta el principio de congruencia, según exige el artículo 218.1 de la LEC .

SÉPTIMO.- Mención aparte merece la situación del acreedor TRATAMIENTOS DE RESIDUOS SA (TRARESA), que sin ser parte directa en el negocio rescindido resultaba el beneficiario de la extinción de su crédito merced a la retención acordada en el contrato, lo que evitó que se pagara la cantidad de 348.000 euros que completaba el precio de compra. Dicho acreedor no se convierte en beneficiario de prestación alguna (nada hay que restituirle porque nada pagó) como resultas de la sentencia rescisoria (que es lo que prevé el nº 3 del artículo 73 de la LC ), sino que simplemente debe situarse en su condición originaria, teniendo derecho a ser tratado, a efectos del principio de paridad de trato, como titular de un crédito ordinario en el concurso de CANZANAL 95 SA por el mencionado importe.

OCTAVO.- No efectuamos expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia, porque así lo establece el nº 2 del artículo 394 de la LEC para las decisiones parcialmente estimatorias de la demanda.

NOVENO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal de CANZANAL 95 SA contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , en el incidente concursal nº 49/2006 del que este rollo dimana, por lo que revocamos dicha resolución y en su lugar decidimos que:

1º) estimamos parcialmente la demanda de rescisión concursal planteada por la Administración Concursal de CANZANAL 95 SA contra DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA (DETINSA), TRATAMIENTOS DE RESIDUOS SA (TRARESA) y CANZANAL 95 SA por lo que:

a) declaramos la ineficacia de la operación de compraventa pactada entre la entidad CANZANAL 95 SA , como vendedora, y DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA (DETINSA), como compradora, formalizada en escritura pública de fecha 2 de diciembre de 2004, relativa a la nave industrial nº 2 sita en la calle Herreros nº 12 de Getafe (Madrid), Polígono Industrial Los Ángeles, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Getafe, libro 510, sección 1, tomo 1277, folio 38, finca 8051, inscripción 14ª;

b) ordenamos la restitución de las prestaciones objeto de dicho negocio, por lo que DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA (DETINSA) deberá reintegrar a la concursada el referido bien inmueble contra la simultánea devolución a aquélla, con la consideración de créditos contra la masa del concurso de CANZANAL 95 SA, de la suma de 252.000 euros y de las cantidades satisfechas por la citada DETINSA al Banco de Vasconia SA, dentro del límite de 900.000 euros, en razón del préstamo con garantía hipotecaria que grava el citado inmueble;

c) la acreedora TRATAMIENTOS DE RESIDUOS SA (TRARESA) tendrá derecho a ser tratada como titular de un crédito ordinario en el concurso de CANZANAL 95 SA por importe de 348.000 euros.

2º) no procede efectuar expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia; y

3º) no efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.