Sentencia Civil Nº 311/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 236/2008 de 29 de Julio de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 236/2008

DIVORCIO NUM. 166/2007

VALLS NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 29-7-2008.

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Melisa representada en la instancia por el Procurador Dña. Isabel Fermín Partido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valls, en fecha de 9-10-2007, en autos de juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO número 166/2007 en los que figura como demandante DÑA. Melisa y como demandados D. Raúl .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Melisa representada por el procurador de los tribunales D. Isabel Fermín Partido y asistida del Letrado D. María Elena Guasch Cunillera; contra el demandado D. Raúl representado por el procurador de los tribunales D. Francisco Moreno Soler y asistido del Letrado D. Jordi Carrasco Urtiaga, y por ello.

1ª) Declaro la disolución del matrimonio por divorcio de Dª Melisa y D. Raúl revocándose todos los poderes que uno y otro se hubieren otorgado hasta hoy y con los siguientes efectos:

1) la patria potestad sobre los dos hijos menores comunes Leonardo (nacido el 4 de julio de 1994) y Estela (nacida 13 de septiembre de 1995), se ostentará conjuntamente por ambos progenitores.

2) Se desestima la pretensión de guarda y custodia compartida y se atribuye la guarda y custodia de los menores del matrimonio Leonardo y Estela , a la madre.

3) Se fija un régimen tan amplio como sea posible de comunicaciones del progenitor (padre o madre) que en cada momento no esté con los hijos y éstos y, en defecto del siempre deseable acuerdo entre las partes, el progenitor que no tenga a los hijos en su compañía, sea el padre o la madre, podrá comunicar con ellas telefónicamente o por internet una vez al día debiendo facilitar tal comunicación sin interferencias el progenitor que en ese momento las tenga en su compañía.

4) Se atribuye el uso del domicilio conyugal sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y del ajuar familiar se atribuye a la madre y a los hijos.

5)El régimen de visitas a favor del padre, será el que sigue, salvo acuerdo entre los progenitores:

i.Los fines de semana alternos, con pernocta, desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, debiendo realizarse la recogida y devolución de los menores en el domicilio materno.

ii.Para los períodos vacacionales de semana santa, verano y Navidad el régimen será: se diferencian dos períodos, el primero desde el día anterior al inicio de las vacaciones escolares a las 20,00 horas hasta el miércoles Santo, el 31 de julio O el 31 de diciembre a las 20,00 horas, y el segundo desde las 20,00 horas del Miércoles Santo, el 31 de julio o el 31 de diciembre hasta las 20,00 horas del día anterior a la reanudación de la actividad escolar. A falta de acuerdo el primer período corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

6)Se establece como pensión de alimentos que tendrá que abonar el padre un total de 325 euros al mes por cada menor. Dicha cantidad de actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC, tomándose como primer índice de actualización el primero que se publique después de esta sentencia. Dichas cantidades se abonará por parte del padre entre los días 10 a 20 de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta titularidad de la madre, que ya viene abonando.

7) Los progenitores abonará los gastos extraordinarios por mitad entendiendo por tales los gastos médicos que no se incluya dentro de la Seguridad Social (ortodoncia, oftalmología, etc) así como los gastos de libros y material escolar de inicio del curso. Las actividades extraescolares, campamentos, etc. requerían del mutuo acuerdo de los padres para que se abonen por mitad. La madre entregará los recibos o presupuestos justificantes de todos estos gastos al padre. El préstamo que se está abonando de 4818 euros a Caja Madrid, en concepto de ortodoncia de los menores y que supone una cuota de 129,86 euros al mes, lo deberán abonar ambos progenitores por mitad hasta su total amortización.

8) Serán abonados por mitad por la actora y el demandado los siguientes gastos familiares:

i.Las dos disposiciones del préstamo hipotecario, las contribuciones, tasas e impuestos que gravan el domicilio familiar, además de los gastos que afecten a la propiedad IBI comunidad de propietarios y parking.

ii.En cuanto a los gastos correspondientes al mantenimiento y consumos de luz, agua, teléfono, o basuras irán a cargo de quien sea el efectivo ocupante de la vivienda.

9) Se desestima la solicitud de pensión compensatoria, solicitada por la actora. Se desestima la compensación económica del art. 41 CF solicitada por la actora.

10) Se inadmite la petición de liquidación del régimen económico patrimonial, por no ser éste el procedimiento adecuado, sin perjuicio de las acciones que a ambas partes les compete en el procedimiento que corresponda, todo ello del modo expuesto en el fundamento de derecho noveno.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Alimentos de los hijos: en las medidas provisionales se acordó una pensión de alimentos por hijo de 400 euros/mes y no ha habido hasta la sentencia (pasados 7 meses) ninguna novedad que la deba alterar, más cuando está acreditado que los ingresos del Sr. Raúl son al menos de 3.600 euros/mes, pudiendo llegar a 4.000 euros/mes; que ha ampliado desde entonces su negocio con la adquisición de un nuevo camión y que los gastos del negocio son de 1.100 euros/mes; además, el contrato de arrendamiento que exhibe el Sr. Raúl (privado, sin probarse ninguno de los extremos, con fecha de 3 días antes del juicio de divorcio, de cuantía desorbitada de 1.000 euros/mes para ser Valls) y ya faltó a la verdad respecto a su residencia en medidas provisionales que situó en Cabra con sus padres y sus hijos dijeron que en Vila-Seca con su compañera; que en las medidas provisionales ya se le descontaron cantidades de lo que se pedía (de 540 por hijo a los 400 euros); que la situación de la Sra. Melisa ha empeorado desde que vivía con el Sr. Raúl pasando de cobrar 1000 euros/mes a los 732 euros/mes actuales; 2) Distribución e imputación de cargas familiares: aunque conforme con todo lo que señala la sentencia, no lo está respecto a los 60.000 euros de deuda, de los cuales 30.600 euros (segunda disposición del préstamo hipotecario) no son cargas familiares, sino que fueron empleados por el matrimonio para adquirir un vehículo que posteriormente vendió el Sr. Raúl por 24.000 euros, de manera que no deberían contar como gastos sino que deberían ir íntegramente a cargo del demandado (art. 4.3 CF ), de manera que de los 30.600 sólo 29.700 deberían ser abonados por mitad por ser cargas familiares; 3) Pensión compensatoria (84 CF y 97 CC) e indemnización del art. 41 CF : ambas son compatibles porque la primera se refiere al desequilibrio que se produce tras el matrimonio para uno de los cónyuges (debería fijarse en 350 euros/mes) y la segunda se refiere al incremento patrimonial que uno y otro cónyuges han sufrido en un régimen de separación de bienes; se señala el aumento patrimonial del Sr. Raúl , solicitando una indemnización de 25.123,53 euros.

A todo ello se opone la contraparte por entender que hasta este momento el matrimonio había vivido por encima de sus posibilidades, de manera que la pensión de 350 euros/mes ni los alimentos de sus hijos a 400 euros/mes cada uno no puede satisfacerla, porque aunque cobra 3.000 euros, 1.100 son gastos generados por la propia actividad; si a lo que le queda se le restan el resto de gastos le saldría un saldo negativo. Señala que los hijos deberían dejar de ir a la escuela privada porque el dinero que le queda a él y a la demandante, tras descontar gastos, no es suficiente para vivir dignamente. Que la reclamación de indemnización del art. 41 CF pretende desposeer al Sr. Raúl de lo que ha adquirido constante matrimonio y que no existe enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.- Todas las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación tienen que ver con los ingresos y patrimonio acumulado del Sr. Raúl , el estado en que queda la apelante tras el matrimonio y las necesidades de los hijos. Según sendos escritos de apelación y oposición, los ingresos mensuales del Sr. Raúl , como autónomo oscilan entre 3.000 y 4.000 euros/mes, siendo los gastos del negocio del mismo, por ambas partes reconocido, de 1.100 euros/mes. Lo cierto es que en el Auto de 5-3-2007 de medidas provisionales anteriores al divorcio, quedó acreditado que el Sr. Raúl percibía 3.600 euros/mes, sin que nada haga pensar que desde entonces hasta la sentencia de divorcio 7 meses después, hoy recurrida, el Sr. Raúl haya sufrido una pérdida de ingresos (de hecho, no aporta ninguna prueba al respecto, art. 217 LEC ), sino que, reconociendo 3.000 y por su condición de autónomo y al resultar acreditado que ha ampliado el negocio comprando otro camión tras la separación (folio 354), la cifra de referencia a tomar es la que indica la demandante, sin que tampoco acredite ésta que los ingresos sean mayores.

La Sra. Melisa , por su parte, acredita ingresos -no desvirtuados por la contraparte- de 732 euros/mes (folio 353).

En relación a los gastos que debe soportar el Sr. Raúl , únicamente destacar la cuantía del crédito hipotecario de la vivienda familiar. Ésta está gravada con dos préstamos hipotecarios (de 2004 y de 2005, folios 48 y 85 de autos) de 131.420 euros y de 60.000 euros, respectivamente. Ambos están de acuerdo (folios 6 y 222) de autos que la mensualidad total por préstamo hipotecario es de 859,65 euros que debe ser satisfecha por mitad por cada uno de ellos (ambos figuran, de hecho, como prestatarios de ambos préstamos), a razón de 567,26 euros por el primer préstamo y de 292,39 euros por el segundo. Al reconocer ambos la cantidad de 859,65 como la deuda hipotecaria, resulta que la mitad (es deudor en un 50% según las escrituras presentadas), 429,83 euros deben ser satisfechos por el Sr. Raúl . No consta en autos que tenga gastos de su propia vivienda (alquiler o hipoteca; ver contestación de la demanda y resolución de medidas provisionales). Naturalmente deberá quedarle un sobrante suficiente, una vez satisfechos los alimentos y pensiones compensatorias.

En consecuencia, estamos ante unos ingresos netos del Sr. Raúl de 2.070,17 euros (3.600-1.100 gastos del negocio-429,83 euros/mes préstamos hipotecarios), más que los 2.029 recogidos por el juzgador de instancia porque no era controvertida la cuantía debida por préstamos hipotecarios (folio 222). También debe tenerse en cuenta que la Sra. Melisa ha acreditado, y no ha quedado contradicho, que sólo ingresa netos 302,17 euros/mes (732 euros/mes-429,83 euros/mes por su parte de los préstamos hipotecarios).

Sobre las cantidades debidas se cuestiona:

a) Sobre la pensión compensatoria que se deniega en la instancia y que se pide ahora que sea de 350 euros/mes, ciertamente en autos no queda suficientemente probado si la Sra. Melisa se dedicó a la casa o se dedicó a trabajar aportando a las cuentas conjuntas. Pero, teniendo en cuenta las pruebas indiciarias y los requisitos que el art. 84 CF marca para la pensión compensatoria, tenemos que:

- Situación económica resultante. Con unos ingresos de 3.600 euros del marido constante matrimonio, las adquisiciones de diversos vehículos y el cambio de vivienda, parece evidente que la situación tras el matrimonio que lleva a la Sra. Melisa a subsistir trabajando como auxiliar de geriatría por 732 euros/mes (según la juzgadora e incuestionado, lo que le corresponde por edad y nivel de estudios) no le va a permitir seguir manteniendo el ritmo y nivel de vida a la que estaba acostumbrada, hubiese o no contribuido de alguna manera a aportar dinero a la familia.

- Sobre la duración de la convivencia matrimonial. Han sido 14 años con dicho nivel de vida.

- Queda acreditado que la Sra. Melisa está en edad y condiciones de trabajar.

- Sobre la compensación económica del art. 41 CF , que también se solicita, ver infra.

Todo ello aconseja que se establezca una pensión compensatoria (art. 84.2 CF ) en 100 euros/mes a ingresar en la cuenta corriente que designe la Sra. Melisa , durante los próximos 3 años desde la fecha de la presente resolución, de manera que pueda colaborar en que la Sra. Melisa rehaga su nueva situación (SAP Tarragona 2-2-2005 ).

b) Si la pensión de alimentos a cada uno de los hijos (2, Leonardo y Estela ) debe subirse de 325 euros/mes/menor, es decir, 650 euros/mes a un total de 800 euros/mes. Según el art. 267 CF , "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans económics i a les possibilitats de la persona o persones obligades a prestar-los". Queda incuestionado por ambas partes en esta apelación que los gastos de cada uno de los menores es de 360 euros/mes, es decir, un total de 720 euros/mes. Según el art. 143 CF , dado que padre y madre tienen la potestad de los hijos tienen ambos obligación de alimentos y el art. 264 CF señala que cuando son más de una las personas obligadas a la prestación de alimentos, la obligación se debe distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades. Si el Sr. Raúl dispone de 2.029 euros/mes y la Sra. Melisa de 302,17 euros/mes (más la pensión compensatoria que se fija en 100 euros/mes), y en aplicación de lo señalado, nada señala que se deba subir la cantidad con la que contribuye el Sr. Raúl a los alimentos, dado que cada uno se acerca ya a lo que proporcionalmente le pertoca atendiendo a sus respectivos ingresos y a las necesidades de los hijos.

c) Sobre la cuantía que se establece como cargas familiares y la imputación del segundo préstamo hipotecario o no a tal concepto, el hecho es que, independientemente del destino final de la cantidad percibida (lo que debe determinarse en el momento de la liquidación patrimonial, art. 43 CF ), el hecho es que debe considerarse como tal porque ambos figuran como prestatarios del préstamo hipotecario de 17-10-2005 (folio 85 autos) que a cambio de 60.000 euros se gravó con hipoteca la vivienda conyugal (art. 4.1 b ) CF).

d) Coincidimos con la apelante, naturalmente (art. 41.3 CF ), que la pensión compensatoria del art. 84 CF y la compensación económica por razón del trabajo del art. 41 CF son plenamente compatibles en un régimen de separación de bienes porque es este último el que busca reequilibrar la descompensación patrimonial que puede conllevar para uno de los cónyuges el divorcio. Así, la SAP Tarragona 2-2-2005 y el AAP Tarragona 14-6-2004 , citando la jurisprudencia del TSJC al respecto de la compensación económica del art. 41 CF : "El artículo 41 del Código de Familia regula la figura de la compensación económica por razón de trabajo, disponiendo en su número 1 que 'En los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto'. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha sentado doctrina sobre esta figura, y así la sentencia de 31-10-98, con referencia a su anterior regulación en el artículo 23 de la Compilación, ya indicaba que, a diferencia de la pensión compensatoria, la medida que nos ocupa compensa desequilibrios pasados, pues 'corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente', y la sentencia de 27-4-00 la califica como un elemento corrector del régimen económico matrimonial de separación de bienes, vigente, enunciando los requisitos de la misma:

1º) Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio.

2º) Que uno de los cónyuges haya realizado, durante el matrimonio, un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente.

3º) Que la disolución del régimen haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de los cónyuges. A estos requisitos, que expresamente menta el texto del art. 23 de la Compilación, añade hoy el art. 41 del Codi otro.

4º) Que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto, y sobre este último añade que 'La concurrencia de este requisito supone la aplicación de la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia (de la que son puros exponentes las sentencias de fechas 6 de marzo de 1.995, 19 de febrero de 1.996 y 5 de mayo de 1.997 ) y, por tanto, la existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de los cónyuges, el correlativo y causal empobrecimiento por parte del otro y la ausencia de motivo que justifique el desequilibrio económico'".

En el presente supuesto, la argumentación que desarrolla la apelante en su recurso no acierta a justificar la cuantificación de la pretendida compensación, no probando sus afirmaciones de que aportaba 900 euros/mes pero que mayoritariamente se dedicaba al hogar o la falta de seguridad en sus empleos (y no sirve el decir simplemente que ello estaba probado en las medidas provisionales porque quod non est in actis, non est in mundo; art. 217 LEC y STC 29-11-1999 ), que para esta pensión no pueden tenerse en cuenta los ingresos de uno y de otro sino el resultado patrimonial al final del matrimonio y en este sentido, la vivienda conyugal la tienen en común (folio 49) así como el resto de inmuebles de la familia (plazas de garaje, las relacionadas en el escrito de demanda y en docs. 5, 6 y 7 que al acompañan sobre las certificaciones registrales, que señalan que están en condominio) y si el coche Ssangyong ya no lo tiene el Sr. Raúl (como clama la propia apelante) y sólo tiene, a parte de los vehículos afectos a su actividad professional, el Citroën C3 del folio 127, ello no lleva a afirmar, sin perjuicio de la división de la cosa común del art. 43 CF , que haya descompensación patrimonial del art. 41 CF al no concurrir su requisitos.

TERCERO.- A tenor de la presente resolución y del art 398.2 LEC , no procede la condena en costas de esta instancia a ninguno de los litigantes, sin pronunciamiento en costas de la instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Melisa contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valls, en fecha de 9-10-2007 , de manera que:

1. Se condena Don. Raúl a satisfacer una pensión compensatoria a Doña. Melisa de 100 euros/mes los próximos 3 años desde la fecha de la presente resolución a ingresar en la cuenta corriente que ella designe.

2. Se confirma la Sentencia de instancia en el resto de pronunciamientos.

3. No procede la condena en costas de esta instancia a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.