Sentencia Civil Nº 311/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 533/2008 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 533/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 117/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 311

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 117/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada, a instancia de MATERIALS CABRERA CINC, S.A., contra PRODUCTOS LAFAC, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Enero de 2008 y el Auto Aclaratorio de 29 de Febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales y de la parte actora, Don Elsa Corbella Titus, en nombre y representación de Materials Cabrera Cinc contra Productos Lafac, S.L. DECLARANDO que no se reconoce la obligación de Productos Lafac, S.L. de hacerse cargo de la cantidad devengadas por los refuerzos realizados en la escalera sita en C/Almogavers, CONDENO a Productos Lafac al abono de las costas del presente procedimiento". Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es del tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA LA SENTENCIA, de 16/01/08 , en sentido de que, en el fundamento jurídico primero, párrafo segundo, donde se dice "PRODUCTOS LAFAC, S.L. adquirió a MATERIALS CABRERA CINC, S.A. 649.600 kgs...", debe decir: "MATERIALS CABRERA CINC, S.A. adquirió a PRODUCTOS LAFAC, S.L. 649.600 kgs...", y, en la parte dispositiva, donde dice: "Condeno a Productos Lafac al abono de las costas del presente procedimiento", debe decir: "Condeno a Materials Cabrera Cinc, S.A. al abono de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS F. CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Durante los meses de enero a abril de 2005, la apelante Materials Cabrera Cinc compró importantes cantidades de hormigón seco tipo HA-25/S/12 a la demandada Lafac, con destino a una obra de restauración que estaba realizando la constructora Teyco SL en un edificio de Barcelona. Concretamente, ese hormigón iba destinada a una escalera de cinco plantas. Detectada, durante una visita a la obra realizada por la dirección técnica el 24 de mayo de 2005 (según refleja el libro de órdenes; folio 430 de los autos), menor resistencia de la que fijaba la hoja técnica, fueron necesarias obras de consolidación de la escalera (colocación de una viga), que a su vez obligaron a realizar tareas de protección ignífuga y la fijación de luces para disimular la mencionada viga. El importe total de estas obras ascendió a 20.106,82 euros, que fueron reclamados por Teyco a Materials Cabrera Cinc, que efectivamente satisfizo tal importe, reclamándolo a la fabricante Lafac, a la que acusaba de haber suministrado un producto completamente inhábil para su destino.

Frente a esta pretensión, la fabricante siempre ha alegado que si el hormigón empleado en el edificio en cuestión ofrecía menor resistencia de la precisa se debía a una manipulación deficiente del material. Esta es la idea sobre la que finalmente se construye la sentencia apelada: Se le echó más agua de la señalada en la hoja técnica. En consecuencia, no siendo imputable a Lafac los defectos del producto, se desestima la demanda.

A partir de aquí todo es un problema de prueba: Análisis externos y peritajes adjuntados ilustran profusamente con datos sobre consistencias y resistencias, pero a este tribunal lo que le corresponde es, siguiendo el tenor del art. 217 LEC , verificar si se ha acreditado suficientemente que la causa de la falta de resistencia sea la defectuosa fabricación del hormigón.

SEGUNDO.- Conviene comenzar con la presunta tacha de nulidad del proceso por denegación de la práctica de una prueba, alegada por la apelante. El TC fija en cinco proposiciones las reglas fundamentales sobre incidencia de la prueba en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a saber: a) El derecho a la prueba no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril ), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi (STC 26/2000, de 31 de enero ); b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 190/1997; 96/2000 ); c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, controlando el TC sólo las decisiones judiciales que hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (SSTC 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 35/1997, de 25 de febrero; 181/1999, de 11 de octubre; 236/1999, de 20 de diciembre; 237/1999, de 20 de diciembre; 45/2000, de 14 de febrero; 78/2001, de 26 de marzo ); d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 17 de diciembre; 101/1999, de 31 de mayo; 26/2000; 45/2000 ); e) La anterior exigencia supone que sólo tiene relevancia constitucional la denegación de la práctica de la prueba cuando el proponente demuestre de modo convincente que el fallo habría sido otro de haberla admitido el tribunal (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 116/1983, de 7 de diciembre; 147/1987, de 25 de septiembre; 50/1988, de 2 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 30/1986, de 20 de febrero; 1/1996, de 15 de enero; 170/1998, de 21 de julio; 129/1998, de 16 de junio; 45/2000; 69/2001, de 17 de marzo ).

En relación con la prueba denegada, es de notar: a) su propia impertinencia e inutilidad: Nada nuevo aportaría el saber si los materiales usados en otra obra dieron problemas o no, más allá de suponer una puntual repetición del debate en los mismos términos (¿se hizo bien la mezcla?, ¿quién supervisó el proceso?, ¿ qué marcas de hormigón se usaron, si fueron varias?); b) justamente porque no es más que reiteración y amplificación de la disputa enjuiciada, es claro que no incide en el resultado final del proceso. Consecuentemente, y sin perjuicio de cualquier decisión que eventualmente pueda adoptar el actor sobre ejercicio de ulteriores mecanismos de defensa, es diáfano a juicio de esta Sala que todo lo actuado ha respetado escrupulosamente el sistema procesal legal y es inatacable desde el prisma de los derechos fundamentales.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, sostiene la actora que estamos ante un caso de entrega de un aliud pro alio, porque lo que se ha suministrado es algo diametralmente diferente a lo pactado, hasta el punto de que es totalmente inhábil para el uso al que venía destinado. Es congruente con la peculiaridad del objeto vendido, que necesita elaboración posterior bajo la supervisión exclusiva del constructor, que sea aquella la que demuestre que los defectos son imputables a la fabricación, anteriores e independientes de ese proceso de elaboración. A nadie se le escapa que es una prueba particularmente difícil, que pasaría por cuestionar, también, los análisis de los laboratorios externos que controlan la calidad del hormigón, cuando sus conclusiones sean diferentes a las mantenidas por él. Pero insistimos en este punto porque debe quedar claro que si en el momento de la compra el dato es que los sacos de hormigón satisfacen los standards de calidad previstos o pactados, lo que después se haya hecho es imputable a quien los tenga en su poder y los haya manipulado, no a quien los ha puesto bajo la esfera de control de otro operador (salvo prueba en contra).

Así las cosas, la pregunta es por qué no tiene suficiente resistencia el hormigón de la escalera. Las causas pueden estribar en que se ha mezclado diferentes marcas, que se ha conservado deficientemente, que los aditivos son incorrectos, que la cantidad de agua añadida para amasar no ha respetado las indicaciones del fabricante o que la hormigonera estaba sucia. Pues bien, podemos aceptar que se ha usado exclusivamente el de Lafac, porque nada hace pensar que el Sr. Marcial , como responsable inmediato, mienta cuando afirma que es norma de la empresa no mandar dos clases distintas de hormigón a la misma obra y que en este caso se respetó esa norma (video 2, minuto 36). La misma afirmación, por lo demás, la hacen el señor Onesimo (si bien sus contradicciones -minutos 19:22 y 20:19 del video número 2- le restan credibilidad), la señora Felisa y el señor Víctor . Igualmente podemos aceptar que la conservación del hormigón ha sido correcta y no ha sufrido humedades, según resulta de la testifical del jefe de almacén, el ya mencionado señor Marcial . En cuanto a aditivos, nada se ha suscitado en este proceso y por lo tanto nada hay que decir al respecto. La limpieza de la hormigonera queda garantizada desde el instante mismo en que se estrenó para esta obra, según manifiesta el señor Balbino . Así pues, el punto crucial es el del proceso de amasado.

Preventivamente interesa subrayar que la sustitución del hormigón prevista en el proyecto por el finalmente comprado no es lo que determina la mayor o menor resistencia de éste, como parece pensar el demandado. Ese es otro debate diferente: No nos interesa saber por qué se pusieron de acuerdo en introducir esa modificación sino si lo comprado respondía a la calidad exigida o no. Las cosas son como son y tienen las características que tienen per se, no en relación a los productos con los que concurren en el mercado. En otras palabras, no está demostrado que las decisiones de un director de obra incidan en la calidad del hormigón.

Vista la abundante prueba practicada, minuciosamente analizada, a este tribunal no le cabe duda de que ése ha sido el origen del problema:

a) Ya desde el primer momento sorprende que en el propio documento número 12 aportado con la demanda se dice literalmente que no se descarta que el error esté en la dosificación del hormigón seco, visto que los resultados obtenidos en fábrica eran correctos. Posteriormente, el dictamen de Survay BCN insiste en que «no existe información con respecto a las posibles causas que han ocasionado la merma de la resistencia, ignorándose las condiciones de almacenamiento, condiciones de amasado, agua utilizada en el amasado y si se han utilizado algún tipo de aditivos para el hormigón, información ésta fundamental, ignorando las razones que han llevado a Teyco a aceptar la reclamación que le formularon» (p. 177 de los autos). La concordancia es, pues, total al acreditar que lo fabricado era correcto.

b) Es difícil que los resultados positivos sean casuales (así en las afirmaciones señor Víctor , vídeo 2, 1:17:10), porque se analizan dos sacos a la semana (interrogatorio del representante de Lafac, 17:30 del video segundo): Demasiada casualidad sería.

c) El director del laboratorio Payma Cotas, a partir de cuyos análisis se deduce una consistencia de 8-9 cm. en el cono de Abrams, manifiesta que sus ensayos han sido hechos a partir del producto final amasado en obra, nunca en la fábrica (vídeo 2, 1:27:36). Una consistencia tal, cuando la recomendada por el fabricante es de 6 cm., puede determinar menor resistencia (por ejemplo, esto es lo afirmado por el perito señor Enrique , vídeo 3, minuto 30:50), porque cada litro de agua de exceso equivale a restar 2 kilos de cemento (ibidem, minuto 32).

d) El técnico de Control Q incide en esa misma idea: Las diferentes resistencias en la obra y en fábrica se explican por la cantidad de agua añadida, desconociendo qué se ha hecho en la obra (vídeo 3, minuto 3:30).

e) En la obra del edificio objeto de debate se ha usado ese mismo hormigón en los forjados y en el pavimento (testifical Sra. Felisa -55:30- señor Balbino -1:22:20-), sin que haya dado problemas.

f) La cantidad de hormigón usada en esa escalera representa un porcentaje ridículo en relación con la producción de Lafac. Pues bien, no constan quejas ni protestas de otros clientes sobre este tema, según la testifical del agente comercial señor Isidro (vídeo 3, 15:10).

De todo lo anterior se induce sin dificultad que los problemas detectados se han originado dentro del ámbito de control de la empresa constructora. Si, como parece acreditado, no son achacables a almacenamiento, limpieza o aditivos, la causa sólo puede ser la deficiente proporción de agua utilizada en la mezcla usada en ese concreto segmento de actividad. A partir de aquí, lo evidente es que Lafac no debe asumir las consecuencias patrimoniales negativas, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas al apelante (arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por el procurador doña Elisa Corbella Titus, en nombre y representación de Materials Cabrera Cinc contra la sentencia del juzgado de primera instancia número 4 de Igualada de 16 de enero de 2008 , que en consecuencia queda confirmada en su integridad. Se imponen las costas a la apelante.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de su razón y notifíquese la misma a las partes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.