Sentencia Civil Nº 311/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 15/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la frontera

Asunto núm 741/2005

Rollo de apelación núm 15/2009

S E N T E N C I A Nº 311/2009

En Cádiz a cinco de junio de dos mil nueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por WESTERLAND INVESTIMENTS LIMITED que no se ha personado en esta alzada y en el que es parte recurrida EUROTERRALUZ S.A.que tampoco se ha personado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera con fecha 28 de marzo de 2008 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Gonzalo Crespo Grosso acutando en nombre y representación de Westerlan Investiments Limited frente a Auroterraluz S.A. debo condenar y condeno 355.857,73 euros, más intereses legales. Respecto a las costas del procedimiento, cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por orden inverso a los respectivos recursos, cumple inicialmente con el examen de la impugnación formulada por Euroterraluz S.A. frente a la estimación parcial de la demanda llevada a cabo por el Juzgado de Instancia. Se viene a sostener por la sociedad impugnante que Euroterraluz a quien tiene que abonar la cantidad en cuestión no es a Westerland Investiments limited sino a Calidris o Saugatuck,Bv. Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000 , respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario (STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826 ]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221 ]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

Por otro lado, el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165 ), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100 ), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Traemos a colación la doctrina anterior por cuanto que no resulta de recibo reiterar aquí cuanto está suficientemente explicitado en los razonamientos de la sentencia de instancia y se evidencia de las declaraciones testificales de los administradores de Euroterraluz S.A. y de los documentos aportados en el que se evidencia un autentico reconocimiento de deuda a favor de Westerland Inv. que no puede ahora desconocerse apelando a la interposición de sociedades pantalla.

SEGUNDO.- En relación con el dividendo preferencial que no es objeto de reconocimiento por la Sentencia de instancia, por esta resolución se viene a decir que "...no se ha acreditado que se hayan cumplido los supuestos establecidos para que proceda el pago de dicho dividendo, ya que solo se aportan dos documentales que hagan referencia al mismo, el primero de ellos es el título constitutivo de calidris ( anexo 3) de fecha 27 de julio de 1998, en su cláusula 7.4 B bajo el epígrafe " póliza de dividendos", se estableció en el apartado e) " para el evento de que el proyecto se venda a un tercero por acuerdo mutuo antes de que se complete la primera unidad, Westerland recibirá el 20 por ciento de la cantidad neta que proceda de la venta excediendo la inversión total en el proyecto " y en el segundo, el anexo 52, consta " entre otros factores que también fueron discutidos se incluían el dividendo preferencial a Westerland el cual se acordó que ascendería a la cantidad de 125.000.000 pesetas ( en el caso de que se vendiera el proyecto ahora)".Pero a pesar de que no hubiera sido complicado no se aporta prueba alguna que acredite que el proyecto se haya vendido, y que, en su caso, dicha venta lo haya sido por mutuo acuerdo, ni que se haya efectuado antes de completarse la primera unidad. Se hace referencia en la demanda a una enajenación no amistosa que ha tenido toda suerte de vicisitudes y que se ha resuelto por la Corte de Arbitraje de Madrid, pero no se aporta testimonio del laudo, ni prueba al respecto, por lo que conforme al artículo 217 de la Lec sufre la falta de la misma"

No podemos compartir la conclusión probatoria de la resolución de instancia y frente a ello el recurso que insta el abono del dividendo ha de ser objeto de estimación.

El acuerdo del que resulta la creación de CALIDRIS y el establecimiento del dividendo a favor de Westerland Inv contenido en el Anexo Tres de la demanda establecía el pago de un dividendo preferencial a Westerland consistente en un primer cargo contra beneficios y antes de cualquier distribución de dividendos entre las partes ya fuera vendido a un tercero antes de que se completara la primera unidad ( vivienda) o no. Por ello la ejecución de la primera unidad del proyecto más que un requisito constituía - como señala la apelante-un mero indicativo de qué tipo de dividendo habría de ser abonado a Westerland, si el estipulado en la cláusula 7.4.b ( ejecución) o el de la 7.4 .c.( venta).

El requisito de que la venta se efectuara por mutuo acuerdo no puede entenderse en sentido diverso al verdaderamente querido que no es otro que existiera acuerdo también con Westerland que solo ostentaba un 31 % de las acciones frente a Iberian que disponía el 51 %, es decir, la posición mayoritaria, por lo que realmente no puede considerarse como un obstáculo para la realidad del dividendo que desde luego luego es luego perfilado y ratificado en diversos acuerdos posteriores tomado en el seno de Euroterraluz cuando ya existía una más que probable venta y se despejaba la incógnita contemplada en el momento fundacional. En este sentido cobra relieve el Anexo 52 que contiene la reunión de Londres de junio de 2001 en la que se viene a decir que " se han recibido varias ofertas y la preferida es la de NUPHAR por 2.000 millones de pesetas, en linea con el anexo traducido. En cualquier caso hay una cuestión sobre las condiciones de pago que se difiere para un momento posterior en la reunión"" La reunión se centró entonces sobre los pros y los contras de continuar con el proyecto o de aceptar la oferta mencionada anteriormente. Como parte de ese debate varios factores importantes fueron discutidos. Estos incluían el dividendo preferencial a Westerland el cual se acordó que ascendería a 125.000.000 pesetas, esto es, 644.000 dólares americanos ( en el caso de que se vendiera el proyecto ahora)

En la documentación relativa a la operación de la oferta escrita por parte de NUPHAR, en el apéndice 1 mencionado en el párrafo 2 del anexo 52-1.El administrador por aquél entonces de Euroterraluz, Sr. Ramón efectuaba un supuesto económico financiero de gastos relativo a dicha oferta y en consonancia con los acuerdos anteriores incluía un concepto en la partida de gastos bajo la denominación de "pref. Div.contract with Westerland" y por la cantidad de 64.000 USD ( dólares americanos) o su equivalente en 125.000.000 pesetas.

La realidad de dichos acuerdos en el seno de Euroterraluz son puestos de manifiesto por el Sr. Segismundo ( administrador de Euroterraluz a la muerte de Ramón ) quien reconoció la firma Don. Ramón , por las declaraciones de aquél y por las del Sr. Victoriano , que desarrolló las funciones de administrativo y contable de la sociedad demandada, quien declaró en la vista que el dividendo fue ratificado por Euroterraluz en dicha reunión, que su contenido era de 125 millones de pesetas o 644.000 dólares americanos y que ante la oferta de NUPHAR dicho dividendo fue incluido como gasto en la liquidación de la venta redactada por el administrador, y asi mismo aprobada por los accionistas de Euroterraluz. Además, consta aportado a la demanda ANEXO 56 documento de fecha 4 de febrero de 2003, suscrito por Don. Segismundo en su calidad de administrador de la demanda, en la que se certificaban una serie de extremos, ratificados en el acto de la vista, entre los que figura el reconocimiento de un predividendo a favor de Weterland Investments ltd de 751.265,13 euros.( damos por reproducido dicho documento en su integridad).

Todo ello constata la realidad del acuerdo mutuo y el establecimiento de un dividendo a favor de la demandante y en la cuantía señalada.

TERCERO.- Resta determinar si efectivamente se llevó a acabo la venta, extremo que se dice en la resolución huérfano de toda acreditación.

Así en la contestación a la demanda, página 6 se reconoce que NUPHAR GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. adquirión mediante documento privado de compraventa de acciones suscrito con Calidris Inv la totalidad del capital social de Saugatuck B.V, sin embargo dicho contrato - se dice--fue resuelto por la vendedora y a la fecha de hoy existen dos procedimiento judiciales que giran en torno a esta resolución, concretamente la apelación 9/2004 de la A.P. Madrid Sección 13 que conoce del recurso de anulación contra el laudo arbitral dictado y el recurso de apelación presentado contra el auto dictado por el Juzgado de primera instancia núm 57 de Madrid en el procedimiento de ejecución 295/2005.

No obstante sobre esta supuesto de pendencia existe en el Anexo 58 notas simples del Registro de la Propiedad de Conil de la frontera en el que se hace constar que en el Juzgado de Primera Instancia núm 57 de Madrid se tramita ejecución forzosa del laudo; que siendo firme el mismo se ha acordado la ejecución forzosa de la condena a emitir una declaración de voluntad consistente en otorgar escritura pública de compraventa a favor de la entidad NUPHAR habiendo ésta consignado el precio de once millones quinientos doce mil novecientos ocho euros con cuatro céntimos, fijado en el laudo. Luego de dicha inscripción de propiedad a favor de NUPHAR GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. hay otra de constitución de hipoteca por la cual la compradora, ya propietaria constituye una hipoteca sobre la finca y cuarenta y dos más por trece millones de euros.

Pues bien, como concluye la apelante, de la documental aportada ha de entenderse acreditado que la venta del proyecto fue llevada a cabo, tal y como se había acordado en la reunión de accionistas de junio de 2001; que la venta se efectuó a favor de la ofertante NUPHAR, que con posterioridad han surgido ciertas discrepancias que han llevado a la interposición por la compradora, de una reclamación en ejecución del laudo arbitral emitido para poner fin a las mismas; que en virtud de ello se anotó una prohibición de disponer sobre las cuarenta y tres parcelas del proyecto; que el precio de la compraventa por importe de once millones quinientos doce mil novecientos ocho euros con cuatro céntimos fijado en el laudo fue consignado por la ejecutante NUPHAR; que Euroterraluz no se opuso a dicha ejecución del laudo, por lo que las fincas fueron transmitidas registralmente a nombre de su actual propietaria NUPHAR GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. quien incluso las ha hipotecado por valor de trece millones de euros. Por ello entiende la Sala justificados los presupuestos establecidos por las partes para que tuviera lugar la aplicación del dividendo preferencial establecido a favor de Westerland Inv. en la cuantía interesada de 751.265 euros.

CUARTO.- Que al revocarse parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes. En relación con las costas de la primera instancia, al conceder la sentencia de instancia menos de la cantidad pedida, pues la suma del dividendo preferencial más la cantidad concedida en la sentencia en concepto de préstamos no alcanza la cuantía solicitada en el suplico de la demanda( se pedía 1.160.762'69 y resulta una suma de 1.107.122'73) se considera que la estimación es parcial no imponiéndose a ninguna de las partes las costas de la primera instancia.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por WESTERLAND INVESTMENTS LTD contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar, estimando el recurso formulado en orden a la estimación del dividendo preferencial condenamos a EUROTERRALUZ S.A. a abonar a la sociedad actora la cantidad de UN MILLÓN CIENTO SIETE MIL CIENTO VEINTIDOS EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (1.107.122,73) de principal, importe del nominal de los prestamos recibidos de WESTERLAND INV.LTD y no reembolsados a la misma(355.857,73 ?), así como del dividendo preferencial que le correspondía en caso de enajenación del proyecto a tercero ( 751.265 ?), con los intereses legales. No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./