Sentencia Civil Nº 311/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 232/2008 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00311/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000232/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 311/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a diecisiete de Junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000480/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000232/2008, en los que aparece como parte apelante D. Jesús María representado por el procurador D. BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, y como apelados Dª Adelaida , Dª Elisenda y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO Nº NUM000 C/ DIRECCION000 DE SANTIAGO representados por el procurador D. JULIO BARREIRO FERNANDEZ; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22/1/08 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Caamaño Castiñeira en nombre y representación de D. Jesús María , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , Dña. Adelaida y DÑA. Elisenda representados por el Procurador Sr. Barreiro Fernández, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jesús María se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veinte de mayo de dos mil nueve, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- la demanda rectora del procedimiento, interpuesta por D. Jesús María , frente a la comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Santiago de Compostela y Dª Adelaida y Dª Elisenda , ocupantes de las las viviendas sitas en el ático y primer piso respectivamente, persigue el propósito de que se declare que:

-"Que la chimenea existente en el edificio es un elemento común y por tanto, cualquier comunero puede usar de ese elemento común conforme a su destino y

- La existencia de la conexión del bajo con el conducto de ventilación que discurre desde la planta baja hasta la chimenea del edificio a través del tubo de ventilación existente, reconociéndose el derecho de la actora a su utilización sin reserva alguna".

Y que se condene a los demandados a estar y pasar por esas declaraciones, a ejecutar y a consentir la ejecución de las obras que sean necesarias para conectar el bajo de la actora con el tejado a medio de la reposición del tubo de ventilación a lo largo de toda su existencia."

El fundamento de su pretensión asienta en la afirmación de mero hecho de que el bajo del inmueble estuvo conectado con la chimenea del edificio desde un principio y que dicha conexión fue cortada y eliminada. Y en su vertiente jurídica en la ley de propiedad horizontal concretamente en el art. 3 del que resulta que la chimenea es un elemento común y en los art. 7 y 9 en cuya virtud cualquier comunero puede usar de los elementos comunes conforme a su destino.

Los demandados se oponen alegando genéricamente que el previo juicio posesorio entre las partes no puede ser tomado en consideración en esta instancia y remitiéndose al informe pericial elaborado a su instancia.

La juez desestima la demanda señalando que no procede comentar el previo juicio posesorio y analizando la prueba llevada a cabo en su presencia, concluye señalando que no ha quedado acreditado que el bajo del inmueble estuviese conectado a la referida chimenea.

Recurren la sentencia los actores.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia se centra en el análisis de la prueba, omitiendo el examen del primero de los pedimentos en el que se solicita que se declare que la chimenea existente en el edificio es un elemento común y seguidamente que cualquier comunero puede usar de ese elemento común conforme a su destino.

La determinación de la naturaleza común o privativa de los elementos de la propiedad horizontal viene dada por el art. 396 del Código Civil (reformado por la ley 8/1.999 de 6 de abril y el art. 3 de la ley de Propiedad Horizontal cuyo contenido es coincidente.

Como tales se consideran todos los elementos que son necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio. Incluyendo el art. 396 en la enumeración que realiza, las conducciones y canalizaciones que se destinan a ventilación o la evacuación de humos.

Desafortunadamente no se dispone de la escritura de Obra Nueva del edificio, en la que de ordinario se hace expresa referencia al carácter común o privativo de los diversos elementos de la Propiedad Horizontal; no obstante, este tribunal no abriga duda alguna al respecto y considera que la chimenea de la casa es un elemento común, de uso general, por disposición legal.

Esta condición de elemento común que como queda dicho, viene establecida directamente por el legislador, no ha sido objeto de prueba en contrario por parte de los demandados, sin duda porque, nada se dice sobre ello en la escueta contestación a la demanda y porque el debate en juicio giró en torno a la valoración de la prueba de las concretas circunstancias de la chimenea y la conducción del bajo del inmueble.

Así pues, la naturaleza de elemento común de la chimenea resulta del tenor literal del art. 396 del Código Civil , y de la ausencia de prueba alguna en sentido contrario. Siendo finalmente y a mayor abundamiento de aplicación al caso que nos ocupa, la norma establecida en el art. 1.250 del Código Civil a cuyo tenor: "Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas".

TERCERO.- La segunda parte del pedimento se refería a la declaración de la posibilidad que asiste a los actores de usar de la chimenea como elemento común que es con arreglo a su destino.

Tampoco giro el debate jurídico sobre este particular, que no es objeto de especial pronunciamiento. Viniendo determinada la solución a la cuestión planteada por la propia normativa legal, en la que con carácter general se establecen los derechos cuyo reconocimiento expreso se solicita. Así el art. 396 del Código Civil establece que el derecho de propiedad sobre cada piso o local "llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute". Y el art. 394 que: "cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho."

El primer pedimento de la demanda ha de ser por tanto estimado.

CUARTO.- Se solicita a continuación que se declare la existencia en el bajo del inmueble de una conducción que desembocaba en la chimenea y que se reconozca el derecho de la actora a utilizarla sin reserva.

Este es el extremo en el que se ha centrado el debate. Toda la prueba desarrollada tanto a instancias de la parte actora como de la parte demandada ha girado en torno a esta cuestión, como también había sucedido en el interdicto previo. Al respecto, y con relación a dicho juicio ha de indicarse que tal y como con reiteración dice el letrado de la parte demandada y se recoge en la sentencia, se trata de un juicio sumario de tutela posesoria, que carece de eficacia de cosa juzgada, siendo por tanto la sentencia que le puso fin, intrascendente y carente de consecuencias jurídicas en el presente procedimiento.

Por tanto, las consideraciones y manifestaciones que vierte la juez en la sentencia carecen de relevancia y autoridad en esta instancia. No obstante lo cual, tanto la resolución que le pone fin, como el conjunto de la prueba desarrollada, que han sido aportadas como documental (DVD) y por tanto incorporadas a las actuaciones, podrán de ser tenidas en cuenta como un elemento de prueba a valorar conjuntamente con los restantes con arreglo a las normas de la sana crítica.

Abordando ya el fondo de la litis, ha de señalarse en primer lugar que los planteamientos de las partes son contrapuestos. Y así, en la demanda se sostiene que el bajo de su pertenencia contó desde el momento de su construcción con salida de evacuación de gases por el conducto que partiendo del mencionado bajo llega hasta la chimenea del edificio, y que se vio despojada de tal servicio por razón de las obras llevadas a cabo en el piso primero que materialmente cortaron la citada conducción, haciendo desaparecer el tubo a la altura de tal vivienda. Los demandados, como decíamos en el fundamento jurídico 1º, no son explícitos en la contestación a la demanda, que es muy escueta y rehúsa manifestarse con relación a las cuestiones fácticas. Y en el recurso se limitan a afirmar que el bajo del edificio nunca tuvo conexión con la chimenea de la casa.

El art. El art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Haciendo uso de esas facultades revisoras y ponderando de nuevo la prueba mediante el examen de las actuaciones y la audición de la grabación del juicio, este tribunal discrepa de las conclusiones alcanzadas por la juez de instancia, y entendemos probado que si existió conexión entre el bajo del inmueble y la chimenea del mismo.

La convicción asienta sobre el conjunto de la prueba llevada a cabo. A falta de una prueba específica dirigida a demostrar lo que se solicita, prueba que consideramos hubiera sido fácil de llevar a cabo, pues bastaría con analizar la chimenea y más concretamente su disposición interior; hemos de decidir en base a elementos indiciarios más o menos poderosos. Siendo a juicio de este tribunal, numerosos y elocuentes los que asisten a la parte demandante.

En primer lugar, y remontándonos a los primeros tiempos del edificio, la documental incorporada al primer informe pericial del Sr. Olegario , la cual no ha sido impugnada por los demandados, pone de manifiesto que en el proyecto de la construcción del edificio que data de 1.929, estaba prevista una vivienda en el bajo. Y que concretamente en la esquina noroeste, justo bajo la chimenea, se ubicaba la cocina que contaba con un conducto de ventilación "para la extracción de la lareira", tal y como puede apreciarse al folio 75 de las actuaciones.

Consta así mismo que en el local se estableció una empresa denominada "Grafinova, S.A." que desempeñaba la actividad de taller de imprenta. Y obra al folio 78 de las actuaciones un plano aportado al Ayuntamiento para obtener la licencia de apertura, en el que consta la fecha 2 de septiembre de 1.987. En dicho plano se sitúa en el mismo lugar (esquina noroeste, bajo la chimenea) la columna de ventilación, lo que en el caso de la industria que nos ocupa cobra especial relevancia dado que emite gases tóxicos, siendo por tanto imprescindible su adecuada evacuación. Siendo igualmente impensable que los técnicos municipales autorizasen su instalación, si el local no reuniese las condiciones necesarias.

Posteriormente, en fecha que se ignora se estableció en el bajo la entidad "Tesec, S.A.", obrando al folio 79 de las actuaciones el plano del proyecto de adecuación de local para oficinas y almacén, en el que se plasma la instalación de fontanería y calefacción. En el plano de nuevo se sitúa en el mismo lugar una caldera de gas, siendo la evacuación a través de la canalización existente en la esquina noroeste del local bajo la chimenea.

Más recientemente y a requerimiento del propio actor, D. Jesús María , la empresa (instaladora oficial de gas) "SOCOGAS, S.A." realizó en el local la instalación de gas para alimentar una caldera de calefacción y agua caliente, cuya salida de gases, según resulta del certificado de instalación obrante al folio 80 de las actuaciones, obtuvo la autorización pertinente. El bajo, según afirma D. Luis Alberto , ejecutor material de la instalación, disponía de la correspondiente ventilación y la caldera estaba conectada a la chimenea de salida de gases. Así mismo afirmó que en una visita posterior girada al local, pudo comprobar que la caldera que instalara había desaparecido. Lo que se constata en la primera de las fotografías obrantes al folio 67, en la que se aprecia la huella dejada por la antigua caldera, y al fondo el tubo que asciende hasta el piso superior, el cual todavía permanece hoy en día.

Desea significarse que los referidos medios de prueba, gozan a juicio de este tribunal de un especial valor probatorio, que les confiere el hecho de ser de carácter objetivo y hallarse además incorporados a Registros Públicos, lo que les dota de una especial credibilidad.

A su vez el testigo D. Baltasar , a quien no comprenden las generales de la ley y que se halla totalmente desvinculado de la casa en la actualidad, si bien la conoce perfectamente (pues fue propietario desde el año 1.979, tanto del bajo como del primer piso en el que vivió varios años), contestó con rotundidad que en el bajo había una caldera de calefacción que conectaba con una tubería que pasando por el primer piso llegaba hasta la chimenea.

Finalmente, lo expuesto ha de ponerse en relación con las siguientes consideraciones:

a) que, tal y como han manifestado los peritos informantes, las diferentes actividades llevadas a cabo en el bajo, serían inviables sin un sistema adecuado de evacuación de gases;

b) que, como ha quedado reflejado en todos los casos, los diferentes proyectos de instalación fueron autorizados por el organismo competente, estando en todos los casos prevista la evacuación en la esquina noroeste a través del tubo que conecta con la chimenea del edificio;

c) que es esta una materia en la que existe reglamentación específica y minuciosa.

El conjunto de elementos expuestos, conduce al tribunal a la convicción de que efectivamente el bajo litigioso contó desde el momento de su construcción con salida de evacuación de gases por el conducto que partiendo del mencionado bajo llega hasta la chimenea del edificio. Afirmación esta que es fruto del análisis de la prueba, puesto que existen numerosísimas evidencias de la existencia de dicha conexión y de su funcionamiento, por lo que no nos hallamos ante una canalización aparente, sino también funcional.

A ello hemos de sumar que, la tesis que se sostiene por los demandados al afirmar que el bajo no tiene un sistema de evacuación de gases, sin aportar ninguna alternativa, no resulta en absoluto verosímil. Puesto que tal eventualidad es imposible, máxime cuando las entidades que desarrollaron su actividad negocial en el mismo, han permanecido establecidos en él, durante períodos de tiempo muy prolongados.

Finalmente, a mayor abundamiento ha de señalarse que los argumentos que la juez de instancia utiliza para fundamentar la solución contradictoria a la presente decisión, afirmando que el bajo nunca tuvo conexión con la chimenea nos parecen poco sólidos, toda vez que el hecho de que el actual tuvo sea de PVC y que tal material sea inadecuado para la evacuación de gases y más propio de conducciones de agua; no puede eclipsar los restantes elementos de prueba antes comentados.

Igualmente ha de indicarse que las testificales que comenta en la sentencia, una vez oídas no son concluyentes pues, o no saben o no recuerdan, siendo el resumen de las manifestaciones del testigo Sr. Herminio totalmente incompleto, dado que como se ha indicado este testigo fue rotundo a la hora de afirmar la conexión desde el bajo a la chimenea a través de un tubo que pasaba por todo el primer piso.

QUINTO.- Sentado cuanto antecede, es también un hecho cierto que en la actualidad, el citado tubo de conexión ha sido interrumpido, siendo un hecho no controvertido y admitido por todos que el tubo fue cortado a la altura del primer piso propiedad de la codemandada Dª Elisenda , en la cual al levantar el alicatado, con ocasión de hacer obras de remodelación, los obreros encontraron bajo el mismo el tubo seccionado y lleno de papeles de periódico, lo que puede apreciarse en las fotografías obrantes al folio 127 de las actuaciones, que fueron incorporadas a un acta notarial de presencia de la que se da cuenta en el juicio posesorio.

Este hecho incuestionable, sobre el que declararon los obreros que hicieron el hallazgo, pone en evidencia que tal y como se sostiene en la previa sentencia del interdicto, por personas que se desconocen y en momento que también se desconoce con certeza, en el primer piso de la casa se hicieron obras que cercenaron la salida de gases cortando materialmente el tubo, que se hizo desaparecer.

La evidencia de que el tubo existe en la planta baja y se halla cortado a la altura del primer piso, es tal y tan elocuente que exime de mayores comentarios. En cuanto al momento en que tuvo lugar este acto de desposesión, cabe situarlo entre enero o febrero de 2.004 y el 23 de noviembre de 2.005. La primera fecha se corresponde con el momento en que la empresa "TESEC, S.A." abandonó el local, existiendo constancia de que hasta entonces hubo consumo de gas, según se infiere de la grabación del juicio posesorio. La segunda fecha se corresponde con aquella en la que se levantó el acta notarial de presencia en la que se hacía constar la presencia de periódicos de agosto de 2.005.

SEXTO.- Consecuentemente, siendo la chimenea un elemento común del edificio, de cuyo uso se vio privado ilegítimamente el bajo del inmueble (art. 7.1 y 9-1 , a) y b) de la Ley de Propiedad Horizontal), pues se operó la modificación e incluso el despojo del conducto de evacuación de gases en su perjuicio. Y siendo el actor partícipe de la comunidad por su condición de propietario del bajo, le asiste indudablemente un derecho de copropiedad sobre la chimenea que le faculta para su uso (art 396 del Código Civil ). Pudiendo en consecuencia tal y como dispone el art. 394 del Código Civil servirse de la misma, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho."

En el presente caso ni se ha alegado ni se ha probado que la reposición en el uso de la chimenea suponga perjuicio de clase alguna a los demandados, por lo que la demanda ha de ser estimada.

SEPTIMO.- la estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga pronunciamiento de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A su vez por razón del principio de vencimiento objetivo que sanciona el art. 394 del mismo cuerpo legal se condena a los demandados al abono de las costas de la primera instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por D. Jesús María , contra la sentencia de 22 de enero de 2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santiago de Compostela , en los autos de Juicio Ordinario número 480-07, la revocamos y estimando la demanda declaramos que:

a) que la chimenea existente en el edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Santiago de Compostela es un elemento común y por tanto, cualquier comunero puede usar de ese elemento común conforme a su destino y

b) que el bajo goza de un conducto de ventilación por el que se evacuaban gases, que discurre desde dicho bajo hasta la chimenea del edificio en la que desemboca. Gozando la actora del derecho a servirse del mismo conforme a su destino.

Y en consecuencia se condena a los demandados a estar y pasar por esas declaraciones, a ejecutar y a consentir la ejecución de las obras que sean necesarias para la reposición del tubo de ventilación a lo largo de toda su recorrido conectando el bajo de la actora con la chimenea del edificio.

Se condena a los demandados al abono de las costas de la primera instancia, sin hacer declaración respecto de las de la alzada.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.