Sentencia Civil Nº 311/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 502/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 502/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 181/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BERGA

S E N T E N C I A núm. 311/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a doce de Mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 181/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga, a instancia de Dª. Belinda , contra D. Casiano ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Abril de 2008 y Auto de Aclaración de 23 de Octubre de 2008, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando, como estimo, parcialmente, la demanda de divorcio formulada a instancia de Dña. Belinda , representada en autos por la Procuradora Dña. QUERALT CALDERER, contra D. Casiano , y con intervención del Mº Fiscal en defensa de los intereses de los dos hijos menores de edad, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de las partes por divorcio, con cuantos efectos legales le son inherentes. Se declaran los siguientes efectos: a.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos Maria y Ferran a cargo de la madre, pero ejerciendo ambos cónyuges conjuntamente la patria potestad. b.- La atribución del domicilio familiar sito en Passeig de la DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM001 de Puig-Reig así como del mobiliario y ajuar doméstico a los hijos del matrimonio y a la esposa en tanto que conviva con éstos. c.- Se establece el régimen de visitas consistente en que el cónyuge no custodio podrá estar en compañía de los menores en fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada en el colegio; y un día intersemanal, en principio todos los martes. Mitad de vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad. d.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de 400 euros mensuales con los correspondientes incrementos anuales conforme al IPC, que deberá satisfacer el demandado durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora. e.- Se establece una pensión por alimentos a cargo de la demandada a favor de sus dos hijos por la cantidad de 500 e uros para cada uno de ellos, con los correspondientes incrementos anuales conforme al IPC, que deberá satisfacer el demandado durante los cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora. Durante el mes de vacaciones que los menores estén con su padre, no procederá el ingreso por este concepto. f.- En concepto de indemnización por desequilibrio patrimonial, el demandado deberá indemnizar a la actora en la cantidad de 188.000 euros, en el plazo máximo de cinco años a contar desde la firmeza de la presente resolución. No se hace expresa imposición en costas". Y la parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA la sentencia de fecha 15 de abril de 2008 en el sentido siguiente: -que la ortografía del apellido de la demandante es Belinda . -y los efectos acordados en el Fallo de la sentencia en el punto b.- se aclara que el domicilio conyugal, cuyo uso se atribuye a los hijos con la madre se halla en Puigreig, Camí Sant Marçal, núm. 1, 1º 3ª. -en el punto c, se aclara que el horario de estancia de los menores con su padre los martes será desde la salida del colegio hasta las veinte horas y que la mitad de las vacaciones de verano que corresponde a cada progenitor, se realizará en períodos de quince días".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de Abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Casiano la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, con un régimen de visitas paternofilial, la aportación del padre a los alimentos de los hijos comunes de 1000 euros al mes, la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Belinda e hijos, una pensión compensatoria de 400 euros al mes con el límite temporal de 10 años y 188.000 euros como compensación económica del art. 41 CF a pagar en cinco años.

Solicita el demandado en su recurso que la guarda y custodia se establezca de forma compartida entre ambos progenitores, atribuyéndose entonces el uso de la vivienda familiar a su favor; subsidiariamente, para el caso de mantenerse la guarda a favor de la actora, solicita que se amplíe el régimen de visitas paternofilial a dos tardes intersemanales, en lugar de una tarde como ha establecido la sentencia recurrida; que la hija común María pueda ir a comer cada día a su casa, se cuantifique su aportación a los alimentos de los menores en 500 euros mensuales para ambos hijos, no se establezca pensión compensatoria para la actora y asimismo recurre la compensación económica del art. 41 CF establecida en la sentencia de 1ª Instancia.

La Sra. Belinda y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la guarda y custodia compartida que solicita el recurrente respecto de los hijos comunes, debe tenerse en cuenta que es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la mas frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

La Ley 15/2005 de 8 de julio, en su art. 92 , se establece que el Juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda en el caso concreto. Deben ponderarse, entre otras, las circunstancias de carácter objetivo para acordar la modalidad de custodia mas adecuada a los menores en concreto. Así, deben analizarse la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad en el entorno; las relaciones con la familia extensa, el colegio, los amigos o la ciudad o barrio; cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; la constancia de que queda deslindada la idoneidad de la custodia, con el interés por la obtención de réditos materiales indirectos, no confesados, como el uso de la vivienda o la percepción o ahorro de pensiones.

En el caso de autos el recurrente Sr. Casiano , ha alquilado una vivienda cerca del domicilio familiar para facilitar la relación cotidiana con sus hijos, ello unido a la estrecha relación que unía a padre e hijos, podría determinar la atribución de la guarda y custodia compartida si no fuera por la dificultad de comunicación que existe entre ambos progenitores, con un mínimo necesario para poder consensuar los temas importantes de la vida de los menores.

La Sra. Belinda alega que el demandado no le habla y no existe un mínimo diálogo entre ellos, de manera que difícilmente podrán ponerse de acuerdo para facilitar la vida de María y Ferran que la guarda y custodia compartida precisa. Añade la actora que el Sr. Casiano no informa de las actividades extraescolares a que apunta al hijo común Ferran, incluso en el mismo día que ya está apuntado a fútbol, debiendo el menor optar por la actividad a realizar; y el padre incumple los horarios de retorno del menor Ferran, pues María por su edad ya realiza un horario mas libre y a su conveniencia.

Esta actitud no solo impide el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, sino que puede estar ya perjudicando a los hijos comunes por el desconcierto que implican estas actitudes contradictorias de los padres, por lo que debe exhortárseles para que actúen de forma que los menores puedan tener una infancia y adolescencia lo mas equilibrada posible, lo que sin duda les beneficiará en su desarrollo en todos los aspectos de su personalidad, beneficio de los menores que sin duda ambos progenitores deben buscar.

Debe por tanto, desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto a la ampliación del régimen de visitas entre el padre y la hija común María, pues solicita el primero que se acuerde que la hija común coma cada día en su domicilio, debe tenerse en cuenta que María tiene ahora 16 años de edad, nació el 26 de marzo de 1994, y por ello debe presumirse que tiene suficiente criterio y madurez para quedar con su padre directamente, sin necesidad de acordar tal medida en una resolución judicial, atendiendo a sus obligaciones escolares, de estudio y actividades extraescolares, compaginándolo con el horario laboral del padre, por lo que no procede acordar lo peticionado por el recurrente en esta resolución judicial, pues esta Sala desconoce en este momento las obligaciones y horario escolar de la menor en este curso escolar.

No existe problema alguno en que Ferran permanezca con su padre una segunda tarde intersemanal, pues la buena relación existente entre ellos, que debe mantenerse y facilitarse, lo justifica.

CUARTO.- Este Tribunal, acorde con lo indicado por el Juzgador de Instancia, considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es adecuada a las necesidades alimenticias de los dos hijos de las partes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de éstos y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre, como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a los hijos en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Belinda trabaja en el Ayuntamiento de Puig Reig con un sueldo aproximado de 850 euros por catorce pagas al año. Madre e hijos tienen atribuido el uso de la vivienda que fue familiar, titularidad del padre y de los abuelos paternos, con la aportación alimenticia que ello implica, y la actora es titular de la mitad de una plaza de aparcamiento, como único patrimonio.

La situación económica del Sr. Casiano es muy diferente. Tiene una actividad ganadera por la que explota en la Granja de l'Est ganado porcino, siendo titular del 50% de sus participaciones. Se han aportado diferentes informes periciales sobre la valoración de la Granja, de los animales, del rendimiento de su explotación y del rendimiento neto, siendo este último de 65.308 euros, según el informe pericial aportado por la actora, mientras que el que aportó el Sr. Casiano acredita pérdidas en 2006 respecto de las obtenidas en 2005. Ha influido, según consta en dicho informe, el aumento del precio del pienso. El demandado está pagando de forma fraccionada el precio de su compra a razón de 772,72 euros al mes. El demandado también tiene una explotación de ganado porcino en la Granja La Frau, en régimen de alquiler de las naves con un rendimiento de unos 20.851 euros, según informe pericial aportado por la actora, el demandado alega respecto de esta Granja que está pagando 2.110,50 euros al mes por la compra del ganado que tiene en esta Granja.

Asimismo se ha acreditado que el Sr. Casiano es titular con sus padres, del domicilio familiar, cuyo uso se ha atribuido a la actora e hijos comunes, y ha adquirido un apartamento en Salou mediante un préstamo concedido como subvención y que está pagando a razón de 625 euros al semestre. Reconoce que lo alquila.

Y mediante una permuta de un solar en la calle DIRECCION001 nº NUM002 de Puig Reig recibirá una vivienda, cuando se construya, además del cobro de la diferencia del precio, de manera que antes del 31 de agosto de 2008, tenía que cobrar 210.354 euros, tal como consta en la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad (F. 44 de las actuaciones).

Los hijos comunes tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acuden a colegio público, cuyos recibos mensuales de Ferran correspondientes a comedor ascienden a 152 euros al mes, hacen actividades de fútbol Ferran, basquet María, y tienen otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.- En cuanto al recurso que plantea el Sr. Casiano respecto de la pensión compensatoria y su limitación temporal esta Sala ha tenido ocasión de decir en reiteradas sentencias, que corresponde su fijación cuando la distinta situación de los cónyuges refleja la concurrencia de un desequilibrio económico que afecta a la esposa en relación con la mejor situación económica del demandado, que por el cese de la vida en común debido al divorcio le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una pensión compensatoria del Art. 84 del Código de Familia , cuya cuantía fijada en la sentencia apelada se considera adecuada, pero que debe reducirse en cuanto a su límite temporal que se fija en seis años, atendiendo a la diferencia de las situaciones económicas y patrimonio de las partes, tal como se ha referido ut supra, y los dieciséis años de duración del matrimonio, sin perjuicio de estar sometida a las causas de modificación o extinción previstas en el Art. 86 del Código de Familia . .

Por tanto debe estimarse en parte este motivo impugnatorio.

SEXTO.- El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras : A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges, y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

Tal como se ha indicado en anteriores fundamentos de derecho, la diferencia patrimonial entre las partes es evidente y siendo que la mayor parte del patrimonio la ha adquirido el demandado constante matrimonio, contraído el 11 de septiembre de 1990, pues se ha acreditado que el 50% de la SCP Granja l'Est la adquirió el Sr. Casiano en 1999, y asimismo durante la vigencia del matrimonio perfeccionó el contrato de arrendamiento de la Granja La Frau, ampliando la explotación porcina a la que se dedica; y adquirió el apartamento de Salou en 2005, así como convino la permuta del inmueble de la c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Puig Reg en 2008 y cobró 210.354 euros y recibió una vivienda, el NUM001 NUM001 de aquel inmueble una vez construido. Por tanto, amplió el Sr. Casiano su patrimonio constante el matrimonio con la Sra. Belinda , mientras que ésta únicamente es titular de la mitad de una plaza de aparcamiento.

Ahora bien debe tenerse en cuenta para el cálculo de la compensación económica de la Sra. Belinda que tanto el apartamento de Salou, como la participación del 50% de la SCP Granja L'Est y el ganado porcino que tiene en la Granja La Frau están todavía siendo pagados por el Sr. Casiano .

Teniendo en cuenta que esta Sala suele fijar entre un 20 o un 25% del valor del patrimonio del obligado al pago de la compensación económica generado durante la convivencia matrimonial, parámetro que prevé del proyecto del Libro II del Código Civil dedicado a Derecho de Familia como máximo para fijar la compensación económica, tal como esta Sala ha fijado asimismo en sentencias de fechas 16 de abril y 14 de mayo de 2009 , procede cuantificar la referida compensación en la cifra de 140.000 euros.

SÉPTIMO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Casiano contra la sentencia de fecha quince de abril de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paternofilial que se amplía respecto de Ferran a dos tardes intersemanales en lugar de una tarde, en el mismo horario fijado en la resolución de 1ª Instancia; se reduce a seis años el límite temporal de devengo de la pensión compensatoria de la Sra. Belinda y se cuantifica en ciento cuarenta mil euros (140.000 euros) la compensación económica del art. 41 del Código de Familia a favor de la actora.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.