Sentencia Civil Nº 311/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 47/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00311/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 12ª

MADRID

ROLLO Nº 47/2009

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 6 de ALCOBENDAS

AUTOS: ORDINARIO 358/2007

DEMANDADO/APELANTE: INMOBILIARIA BAYUCA, S.A.

PROCURADOR: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

DEMANDANTE/APELADO: VENALI S.A.

PROCURADOR: CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 311

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Dª. MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a tres de mayo de 2010.

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO 358/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 6 de ALCOBENDAS (MADRID), a los que les ha correspondido el Rollo nº 47/2009, seguido entre las partes; de una como demandada-apelante INMOBILIARIA BAYUCA, S.A., representada por el procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, y como demandante-apelada, VENALI, S.A., representado por el Procurador D. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI, sobre REALIZACIÓN DE OBRAS, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 6 de ALCOBENDAS, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por Venali S.A., contra Inmobiliaria Bayuca, S.A., debo declarar la ilicitud de las obras de cerramiento realizada por la demandada en la vivienda sita en el Bajo B del Portal 8 del Paseo de los Parques número 6 de Alcobendas, al haber realizado la misma sin autorización, ni conocimiento de la Comunidad de Propietarios, y sin obtener la correspondiente licencia municipal del Ayuntamiento, y en consecuencia se condena a la misma a proceder a la inmediata y total demolición y derribo de las citadas obras, en el plazo de treinta días, reponiendo la fachada al estado en que se encontraba antes de lsu ejecución, con el apercibimiento de ejecutarse a su costa, y ello haciendo expresa condena en costas a la parte demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de INMOBILIARIA BAYUCA, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 28 DE ABRIL, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso de apelación dimana de la acción ejercitada por la representación de VENALI S.A., para que se declare la ilicitud de las obras de cerramiento realizadas por la demandada Inmobiliaria BAYUCA S.A., en la terraza de la vivienda sin autorización ni conocimiento de la Comunidad de Propietarios, por causarle un perjuicio personal al generar inseguridad, suciedad y efecto espejo. Oponiendo la demandada que no se trata de un cerramiento fijo, sino de una pérgola techada, existiendo otros cerramientos de similares características en el edificio.

Habiéndose dictado sentencia que estima que la pérgola instalada por el demandado, no se ajusta a los requisitos de la autorización concedida por la Junta, pues no se encuentra cubierta con un toldo sino que se trata de una estructura de aluminio lacado, con un metacrilato o policarbonato, de aproximadamente 35 metros, teniendo así mismo un cerramiento de hojas del mismo material que se pliega en la zona frontal. Obra que además no cuenta con la preceptiva autorización de la Comunidad. Por lo cual la sentencia acuerda declarar la ilicitud de las obras de cerramiento condenándole a su demolición y derribo, con reposición al estado previo a dichas obras.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de INMOBILIARIA BAYUCA S.A., alegando que se ha ignorado por la sentencia de instancia que las obras de cerramiento no fueron realizadas por dicha demandada, sino por el anterior propietario, YUCATAN S.A., contra el cual debería dirigirse la presente reclamación.

En cuanto a la legitimación para soportar las consecuencias de la acción ejercitada, es indiscutible que corresponde a la demandada, en su condición de actual propietaria de la vivienda, con independencia de quien haya sido el autor material de la alteración denunciada.

Nos hallamos en el ámbito de la Propiedad Horizontal, que exige a los copropietarios un respeto a las instalaciones generales (art. 9.1 de la L.P.H .), prohibiendo las obras y alteraciones de elementos comunes (art. 7 de la L.P.H .), por lo que en cuanto al problema de la legitimación pasiva cuando las obras se llevan a cabo por un tercero, ha de considerarse, con carácter general, que el propietario es siempre responsable frente a la Comunidad -y también frente al resto de los condueños- de cualquier acto perturbador, ya que sólo a él se le imponen legalmente las obligaciones antedichas de respeto a los elementos comunes, que tienen la naturaleza de las obligaciones propter rem, asumiendo las consecuencias de los actos realizados por las personas que hayan estado introducidas en su vivienda o local. Por lo cual la desestimación de esta falta de legitimación pasiva se confirma.

CUARTO.- Se alega por la apelante que la pretensión de la actora resulta discriminatoria para su representada, y ello porque la propia administradora de la finca, afirmó que existían unos treinta cerramientos de muy diferentes características, que tampoco se atenían a lo acordado por la Junta.

Lo primero que constata la Sala es que en la comunidad a la que pertenecen ambos litigantes, se han permitido estos cerramientos bajo ciertas condiciones. De tal modo que, si bien en el Art. 7.1 de los Estatutos de la Comunidad se reguló que no podrá el propietario instalar toldos exteriores y pérgolas sin el previo acuerdo de la Junta, en cuanto a su forma, ubicación y color, en la Junta de 11/9/03 se acordó aprobar la instalación de "una pérgola que solo podía estar recubierta por un simple toldo, con una altura máxima de 2,50 metros, fijándose dicho toldo a la fachada justo por encima del zócalo de piedra blanca".

Definiéndose en la Junta de 28/10/03 las pérgolas como "un armazón utilizado para sostener una planta, o galería formada de columnas o pilastras sobre las que se apoyan horizontalmente maderos a modo de emparrado, para diferenciarlo de cobertizo, como tejado que sale fuera de la pared para cubrir o tapar algo, o tejadillo volado en el paramento de un edificio, que sirve para guarecerse de la lluvia".

Por lo tanto, la posibilidad de instalar este tipo de cerramiento, consta acordado expresamente por la Comunidad de Propietarios en la Junta de 11/9/03, sin que figure este acuerdo impugnado por la demandante en Primera Instancia, VENALI, S.A., viniendo obligada a respetar el mismo, al resultar firme y vinculante.

Se constata que el cerramiento de la ahora recurrente al recubrir la estructura con laminas de policarbonato celular, un material plástico ligero, que se pueden retirar o deslizar, según consta en el informe pericial de la perito Dª. Eufrasia , rebasa el concepto de pérgola limitado a una recubrición por toldos o plantas.

Por otra parte se ha probado por el testimonio de la Administradora de la finca al que alude la recurrente, que esta conducta de la demandada, no es un hecho aislado, sino más bien parece el mayoritario, pues existen "como mínimo" una treintena de construcciones de cerramientos de muy variada forma, algunos incluso con estructura en negro.

También se puede comprobar por las pruebas gráficas aportadas, como la obrante al folio 220, que incluso en la vivienda colindante a la de la demandada se ha realizado otro cerramiento prácticamente idéntico al que se denuncia.

Desde esta perspectiva debe rechazarse que el cerramiento de la demandada suponga una alteración de la configuración o estado exterior del edificio porque, según resulta de las pruebas aportadas a los autos, ante la existencia de múltiples cerramientos de esta índole, no consta que la Comunidad haya accionado contra estos otros copropietarios, siendo un hecho relevante que en el presente caso tampoco se haya cuestionado por la Comunidad, sino por un propietario individualmente, el ahora apelado. Debe igualmente reseñarse que el cerramiento realizado por los demandados no es visible desde ninguna vía pública (folio 226).

No es inusual que se vengan planteando cuestiones como la reseñada, resolviéndose en la mayoría de los supuestos con invocación del principio de igualdad al que alude, entre otras, la STS 192/1998 de 5 marzo al señalar -en un caso en que se había procedido al cierre de terraza, que todos los apartamentos poseen- que aparte de no alterar el aspecto de la fachada, su obligado derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española en relación a los otros propietarios; siendo criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares -SSAAPP. de Sevilla de 14-7- 2000, Madrid (Sec. 12ª) 10-7-2000, Las Palmas (Sec. 3ª), 17-4-2001, y Las Palmas (Sec. 5ª) de 16-9-2002; entre otras muchas-; doctrina que, como apunta la SAP de Badajoz (Sec. 2ª) de 26 marzo de 2004 , tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y el espíritu de los arts. 3.1 del CC y 7 del mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares.

No faltando las Audiencias que apuntan al abuso de derecho, como la SAP de Baleares (Sección 5ª) de 23 abril de 2004 que, citando la de esa misma Sala de 21-3-2002 , considera actuación abusiva accionar contra uno de los comuneros por realización de determinadas obras cuando no se hizo lo propio respecto de otros comuneros por obras similares.

Aludiéndose incluso a la doctrina de los actos propios, en sentencias como la de la SAP de Albacete (Sección 2ª) de 5 junio de 2003 , la cual impide que la comunidad deniegue una autorización, para llevar a cabo obras o cerramientos afectantes a los elementos comunes del edificio, cuando ha autorizado o permitido con anterioridad tales conductas en similares circunstancias, pues ello resulta incompatible con una conducta previamente tolerada, citando en apoyo de dicho criterio, entre otras, la STS de 31 octubre 1990 .

Debe tenerse en cuenta que no toda modificación del elemento común quedaría incluida en lo establecido en los arts. 7 y 12 LPH , sino tan sólo aquellos que por sus características y naturaleza afectan a la forma, estructura o sustancia de las cosas comunes, de modo que quede alterado su "status quo" precedente. De manera que sólo el examen y análisis de cada caso concreto, con apreciación de la envergadura, características de la obra, forma de instalación y demás requisitos de la misma, proporcionará los elementos necesarios para entender, o no, afectado el correspondiente elemento común y, en consecuencia, vulnerado el derecho que contienen los ya citados preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal; procediendo en el caso que nos ocupa examinar las modificaciones a las que se contrae la presente apelación, lo que seguidamente pasamos a efectuar.

En el supuesto que nos ocupa lo único que sería cuestionable, es el haber extendido sobre la estructura de la pérgola en vez de toldos, las laminas del material plástico, con lo cual no considera la Sala que se altere ni la configuración del cerramiento cuestionado, que como Pérgola, si se encuentra permitido por la Comunidad. Alteración que no resulta visible desde el exterior de la edificación, y que resulta ser una práctica habitual de una gran parte de los vecinos, pues así consta en la grabación del Juicio y en el testimonio de la administradora: que existen unos treinta cerramientos que tampoco se atienen a lo acordado.

Resulta así de aplicación la mencionada doctrina de la STS, Sala Primera, de 31 de octubre de 1990 , ante la discriminación que supone para los demandados, obligarles a modificar la cubierta de un cerramiento, que resulta tolerada para el resto de los vecinos, lo que implica una desigualdad injustificada de trato. De manera que si el conjunto de los comuneros ha consentido cambios en la instalación de los cerramientos y permitido así que se altere el acuerdo sobre el material de cubrimiento, no puede ahora reprocharse a uno solo de los propietarios esa variación por un solo copropietario.

En consecuencia, sería contrario al principio de igualdad del que disfrutan todos los copropietarios, condenar a la demolición de las obras interesadas en la demanda, mientras permanecen inalteradas el resto de las realizadas, respecto de las cuales la mayoría de los comuneros nada han instado y sí, más bien, consentido; de manera que siendo legítimo para un copropietario no se entiende por qué no ha de ser también extensible a los demás. Cuantas consideraciones anteceden nos deben conducir a rechazar una demanda que persigue la condena de los demandados a la retirada del cerramiento ejecutado, cuando éste resulta semejante a otros treinta cerramientos, como mínimo, que la propia actora ha venido consintiendo y tolerando. Lo que implicaría el acogimiento del motivo impugnatorio.

QUINTO.- Se alega por la apelante que la estructura no supone una ampliación ilegal de la vivienda.

La mayor edificabilidad de la vivienda, no resulta probada, pues si nos atenemos al acuerdo comunitario, el hecho de aprobar la construcción de una pérgola con apoyo en el muro de fachada, supone reconocer un espacio anexo a la vivienda por parte de la Comunidad, y puesto que la pérgola se ha cubierto con laminas de policarbonato celular, una especie de plástico ligero, dichas piezas son movibles, y carecen de fijaciones o tabiquería que dotaran del carácter ampliatorio o del exceso de edificación que sostiene la sentencia de instancia. Por lo cual este motivo debe ser acogido, no aceptándose tal aumento de edificación en el cerramiento objeto del pleito.

SEXTO.- Se invoca igualmente por la recurrente que no perjudica los derechos de otros propietarios, pues las molestias que denuncia el demandante, no han resultado acreditadas.

Atendiendo a lo expuesto en el anterior fundamento, se descarta que el recubrimiento realizado por el demandado produzca una alteración estética, debemos centrarnos en el resto de los perjuicios descritos. Resulta curioso que denunciando la demandante que el material que cubre la pérgola, produce entre otros efectos perjudiciales malos olores, suciedad, efectos espejo e invernadero, no se haya traído al procedimiento al ocupante de la vivienda 1º A, a su inquilino Sr. Franco , inquilino que es el más directamente afectado, por los denunciados perjuicios de la demandante, sobre todo cuando al sostener otros testigos, como D.ª Visitacion Presidenta de la Comunidad, que no se ha recibido queja alguna de dicho inquilino, tal aseveración de la actora queda muy debilitada en cuanto a su peso adveraticio. Máxime cuando dichas molestias son negadas por la perito Dª. Eufrasia , quien afirma que dada la naturaleza del material de cubrición, inerte y aséptico, se impide que sea un foco de suciedad y malos olores, al igual que la inclinación de 18º, que evitaría la acumulación de suciedad. En cuanto al efecto espejo el reseñado ángulo de inclinación impide dichos reflejos, y el efecto invernadero se produciría en todo caso en el interior de la pérgola, sin afectar a la vivienda del demandado.

Dicha técnico, respecto a los problemas de seguridad que generaría el cerramiento para la demandada, mantuvo que estas láminas no aguantarían el peso de una persona por la escasa resistencia a la flexión, y en cuanto a la posibilidad de acceder a la vivienda del apelado a través de la perfilaría de aluminio, es una cuestión que no puede plantear este comunero. Pues dicha perfilería, que actúa como armazón de la pérgola está permitida por la Comunidad, desde la Junta de fecha 11/9/03, sin que conste que dicho acuerdo fuera impugnado por los motivos que ahora alega de falta de seguridad por VENALI, S.A.

Frente a esto el cerramiento con dichas laminas se justifica, por la evitación de humedades y ruidos, dadas las deficiencias de evacuación de aguas que presenta la vivienda, lo cual no solo fue confirmado por la perito Dª. Eufrasia , sino también por la testifical de la Presidenta de la Comunidad Dª. Visitacion . Dicha testigo además sostuvo con rigor que era la única forma de evitar dichas humedades, y que la colocación de la cubierta plástica era la solución más utilizada, siendo consentida por la Comunidad. Igualmente la Administradora también confirmó que existen filtraciones en los sótanos, cuando no existe cerramiento de los huecos de la escalera.

Con lo cual, a la vista de estas pruebas, no encuentra la Sala justificado el perjuicio que sostiene VENALI, S.A., pues de la prueba practicada, lo que se acredita es lo contrario a lo que afirma, tanto por los testimonios vertidos en el acto del Juicio, como por la perito Doña. Eufrasia , sin que la pericial practicada a instancia de la demandante, desvirtúe estas conclusiones, pues no llega a ningún diagnostico técnico que avale tales supuestos perjuicios, ya que basta auditar la grabación para estimar que manifiesta meras apreciaciones sobre estos perjuicios denunciados por la demandante ahora apelada, sin aportar datos propios de su ciencia como la composición del material o sus caracteristicas.

En consecuencia, dado que se viene observando una tendencia a flexibilizar la interpretación del requisito del consentimiento de los condueños, en cuanto a que se viene exigiendo el predominio del criterio de proporcionalidad entre los intereses afectados, debe señalarse que no toda instalación efectuada en un elemento común pueda considerarse como afectante al título constitutivo, ya que el copropietario también tiene el derecho de uso y disfrute de los bienes comunes. Debiéndose traer a colación la remisión que la STS 20-3-1989 hace a los principios que rigen las relaciones de vecindad y que se desenvuelven entre la prohibición del acto emulatorio (esencialmente perjudicial a terceros, sin beneficio para el propietario) y el derecho al uso inocuo (que representa un beneficio para el tercero que en nada perjudica al propietario); aludiendo, en semejante línea, la STS 5-5-2000 al referenciado criterio flexible, en armonía con las líneas directrices de la Ley de 21 de julio de 1960 como son la atención a la realidad social de los hechos; función económico-social del régimen de propiedad horizontal; logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de la justicia; y contemplación de las relaciones de vecindad, trascendencia de la materia y necesidades de la colectividad como factores valorativos para la decisión de problemas); añadiendo la indicada sentencia que a tal flexibilidad no es ajena la propia Jurisprudencia (como es de ver en las Sentencias de 19-1-1982, 23-12-1982 y 25-2-1992 ), incluso acudiendo a la interpretación sociológica (STS 13-7-1994 ), o a la aplicación de la doctrina de los actos de emulación (SSTS 20-3-1989 y 14-7-1992 ) justificada por el rechazo jurídico que merecen las conductas antisociales y abusivas que, sin interés reconocible, causan un perjuicio a los demás.

Todo ello, junto con lo ya expuesto en párrafos precedentes, nos permiten concluir que resultaría contradictorio y una incomprensible discriminación, que se consienta a unos propietarios cerramientos similares al realizado por el apelante, y a esta entidad no; desigualdad de trato que conllevaría a un abuso de derecho por no estar justificada, como así lo han entendido otras sentencias de Audiencias Provinciales, (SSAAPP Asturias de 29 febrero 2000, Alicante de 7 febrero 2000, Salamanca de 2 diciembre 1999, Tarragona de 26 marzo 1999 ).

Por todo ello procede la estimación íntegra del recurso, al no coincidir esta Sala con los criterios de la Juzgadora de Primera Instancia, pese a su razonado argumento.

SEPTIMO.- El artículo 394.1 de la LEC, determina que las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el presente caso, procede imponer las costas de Primera Instancia a la demandada VENALI, S.A., lo que implica la revocación de la resolución apelada en este extremo.

OCTAVO.- Al acogerse el recurso de apelación interpuesto por INMOBILIARIA BAYUCA S.A., a lo establecido en el Art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede formular condena en las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, en nombre y representación de INMOBILIARIA BAYUCA, S.A., frente a VENALI, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS GOMEZ- VILLABOA MANDRI, contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2008, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de ALCOBENDAS (MADRID), Juicio Ordinario 358/2007 del que dimana el presente rollo, procede:

1º. REVOCAR, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de VENALI, S.A., contra INMOBILIARIA BAYUCA, S.A., absolviendo a esta demandada de los pedimentos del actor.

2º. Se imponen las costas de Primera Instancia a la demandada.

3º. Sin imposición de costas en esta alzada.

Cúmplase, al notificar esta resolución, lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.