Sentencia Civil Nº 311/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 53/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00311/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000537 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 53 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1299 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Jesús Ángel

Procurador: BEGOÑA ANTONIO GONZALEZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a tres de mayo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 1299/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Jesús Ángel , representado por la Procuradora Doña Begoña Antonio González .

De la otra, como apelada-demandada Doña Adriana , representada por la Procuradora Doña Belén Lombardía del Pozo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente como estimo la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Antonio González, en nombre y representación de Don Jesús Ángel , contra Doña Adriana declaro que procede modificar las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio dictada en los autos nº 1149/06 el 27 de septiembre de 2007 exclusivamente en el sentido de:

Se deja reducida, a partir de la fecha de la presente resolución, la cantidad que debe abonar el Sr. Jesús Ángel a la Sra. Adriana en concepto de alimentos de las hijas comunes a la cantidad de 300.- euros al mes, a razón de 100.- euros por cada una de las tres hijas comunes.

Dichas cantidades deberán ser abonadas por meses anticipados, ingresándola, en los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta corriente designada a tal efecto, y actualizada anualmente el uno de enero de cada año de conformidad con el IPC publicado por el INE.

Los gastos extraordinarios de los hijos, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, serán abonados por ambos cónyuges al 50%.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Jesús Ángel previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fije pensión de alimentos para las dos hijas a razón de 100 euros por cada una de ellas y alega que en la sentencia objeto de modificación no se establecieron alimentos para la hija mayor.

Por el MF se pide la confirmación de la sentencia y alega que es conforme a Derecho.

Por la parte apelada se pide que se confirme la sentencia y en su caso acuerde fijar la pensión de las dos hijas menores en 150 euros y alega que la hija común no tiene ingresos y por eso no es independiente económicamente.

SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada los alimentos establecidos en la sentencia apelada, al amparo del procedimiento de modificación de medidas.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en la medida que se razonará a continuación y en lo que respecta a la propia resolución previa - y que se remontan a la sentencia dictada con anterioridad pleito.

Y es lo cierto que el procedimiento de modificación de medidas no puede sino modificar, cambiar o adaptar medidas adoptadas con anterioridad en el previo procedimiento siendo así que en los antecedentes del caso que nos ocupan la resolución cuya modificación se pretende, nada se dispuso respecto de la hija - ya entonces -, mayor de edad, para quien y en razón, en su momento de la independencia, nada se resolvió sobre los alimentos. En esta tesitura no habiendo declarado ni acordado alimentos la resolución judicial que dispuso sobre las relaciones paterno-filiales y sobre la obligación del padre de afrontar los alimentos de las hijas entonces menores de edad, nada cabe reformar o modificar en la sentencia que nos ocupa; no pudiendo por ello, instaurar en un procedimiento de modificación de medias, medidas nuevas e inexistentes con anterioridad.

De esta forma no procede sino revocar la sentencia recurrida y estimar en este sentido el recurso planteado a la vista de lo actuado en las actuaciones, los antecedentes del caso, la prueba documental incorporada al procedimiento y la prueba realizada en el acto de la vista oral.

Estas diligencias probatorias, entre otras cuestiones, pusieron de manifiesto mediante el interrogatorio de la ahora apelada que ésta llevaba 4 meses sin trabajar, declarando que no cobraba subsidio y que no le dieron los papeles para irse al paro. Señala que hace una suplencia de cocinera con un sueldo mínimo de 700 euros ó 800 euros. Refiere que el padre nunca les compraba ropa, que no les dió nunca, y concluye que las becas las ha solicitado y en dos años no le han dado.

Asimismo destaca que el padre no recoge a las niñas los fines de semana.

En cuanto a la situación económica del padre de las niñas significa que hace esas cosas, como comprar un todoterreno y destaca que en los pasaportes se verán las salidas y entradas dado que el fue a NY y después vino aquí; en cuanto al motivo de su conocimiento refiere que es del mismo pueblo, y - dice - que esos viajes se hacen con dinero, a la República Dominicana.

El ahora recurrente manifiesta en el mismo acto de la vista oral que no trabaja y que vive de ayudas de la familia y de subsidio y que tiene una prórroga; que vive con eso y destaca que paga 250 euros, refiere que nunca ha dejado de darle dinero y precisa que cuando ha trabajado también, señala que fue a su país cuando murió su papá y que le costó el precio del billete unos 300 euros , ida y vuelta a NY y a la República 500 y pico y vuelve a insistir que tiene ayuda de la familia declarando que no le tocó la lotería.

A nuevas preguntas contesta que compró un carrito, que es una grand ford, que allá tiene un precio de casi 400.000 pesos, más o menos 10.000 euros y señala que sus hijas se las lleva con él y se llevan muy bien con él ; significa que no tiene intención de volver a la República Dominicana y que se preocupa por buscar un puesto de trabajo, contesta que tiene 54 años e insiste en que paga 250 euros por la habitación, reiterando que mantiene una muy buena relación con sus hijas y precisando que el coche se lo compró hace unos meses, y que se lo compró con unos ahorritos y unas ayudas , reiterando que cuando va allá tiene un coche para desplazarse, que lo compró con la ayuda de su familia, manifestando en cuanto al trabajo que si hubiera o aparecieran chapuzas pero indicando que no aparece nada; concluye que no hace nada por su cuenta y que le ayudaron unas amistades en NY y que estuvo allí 21 días.

Todo cuanto antecede, y en especial y en concreto la anterior resolución judicial y su contenido, no conduce sino a revocar la sentencia recurrida y a estimar este motivo de apelación declarando así que no procede reconocer alimentos a la hija mayor de edad, pronunciamiento éste que cobrará vigencia desde la sentencia de primera instancia y debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos , en atención a las circunstancias del caso de la mencionada descendiente común y la situación fáctica existente, y ello sin perjuicio de que la hija mayor ejercite las acciones ya en nombre propio, en reclamación de alimentos, si concurren las condiciones legales para ello.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Jesús Ángel contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 1299/08, entre dicho litigante y Doña Adriana , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que no procede reconocer alimentos a la hija mayor de edad, Ariannys, pronunciamiento éste que cobrará vigencia desde la sentencia de primera instancia y debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos, lo que no dará derecho a su reclamación en el caso de haber sido ya abonados.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma -indicando que contra esta sentencia cabe interponer Recurso de Casación si se dan algunos de los supuestos previstos en la LEC.., 1/2000, y extraordinario por infracción procesal, siempre que se interponga conjuntamente con el de Casación, ante este Tribunal en el plazo de 5 días y significando la necesidad del depósito para recurrir contemplada en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ .., según reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 , - lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.