Sentencia Civil Nº 311/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 409/2009 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00311/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 311/10

RECURSO DE APELACION 409/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a once de junio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario numero 47/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 409/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante DOÑA Ana María y DON Marino , representados por la Procuradora Sra. Dª BEATRIZ SORDO GUTIERREZ; y de otra, como demandada y hoy apelada INVERSIONES Y PROYECTOS VILLALBA, S.L., representada por la Procurador Sra. Dª MARIA JOSE CORRAL LOSADA; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 1 de octubre 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Sordo

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día diez de junio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes.

Segundo.- Los actores reclamaban en su demanda contra la promotora de la vivienda que compraron por dos razones: determinados defectos de acabado y por haberles entregado menos metros cuadrados de los que expresaba la escritura de compraventa. Claramente se dice en la demanda que entienden que ambas circunstancias constituyen un incumplimiento contractual, por lo que exigen una indemnización de daños y perjuicios por los defectos (6.000 euros), que implícitamente vienen a calificar de vicios ocultos al citar el artículo 1.486 y siguientes del Código civil , y una rebaja del precio de la vivienda por los metros cuadrados entregados de menos, que alegan ser 13,96 (por lo que piden 34.900 euros o, subsidiariamente, 22.098,58 euros).

En cuanto a los defectos de ejecución, la sentencia de instancia, tras examinar detalladamente en su Fundamento de Derecho Segundo los que considera probados y los que no, concluye en el Tercero que no existe una conducta rebelde u obstativa al cumplimiento por parte de la demandada, ante el reconocimiento por el actor en su interrogatorio de que los defectos comprendidos en la lista de repasos entregada estaban siendo reparados por la vendedora demandada, pero sólo hasta que presentaron la demanda, momento en que los actores impidieron que continuase con esas reparaciones. Manifestaciones que llevaron a la sentencia de instancia a desestimar esta pretensión.

Respecto de la reclamación por los metros cuadrados que se dicen entregados de menos, la sentencia consideró que los actores estimaban que se trataba de un vicio oculto, y descartó tanto la existencia del vicio como que fuera oculto. Añadió, no obstante lo anterior, que sería aplicable el artículo 1.471 del Código civil , esto es, que compraron la vivienda como un cuerpo cierto, no pudiendo reclamar por razón de la superficie que dicen les fue entregada de menos.

Dicha sentencia fue apelada por los actores.

Tercero.- En relación con los defectos de ejecución o acabado, alega el primer motivo del recurso de los apelantes que se trata de defectos ocultos y que es innecesaria una "conducta rebelde" de la promotora para que exista incumplimiento contractual.

Es cierta la apreciación sobre la innecesariedad de una conducta rebelde del contratante para que pueda apreciarse incumplimiento. El Tribunal Supremo tiene declarado (Sentencia Tribunal Supremo núm. 812/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 9 julio ) que "la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte" - Ss. de 3 de marzo de 2005 [ RJ 20054731] , 20 de septiembre de 2006 [ RJ 20068401] , 31 de octubre de 2006 [ RJ 20068405] y 22 de diciembre de 2006 [ RJ 2007307], entre otras; exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave (STS de 13 de mayo de 2004 ). Sin embargo, es irrelevante esta doctrina en el caso de autos, ya que los meros defectos de ejecución o acabado en que se basa la demanda (golpes en distintos elementos como suelos, rodapiés, pequeñas humedades, la falta de una persiana, grietas en yesos, etc.) carecen de entidad como para ser considerados constitutivos de un incumplimiento contractual, ni siquiera en caso de que se admitiera la valoración de su reparación en los 6.000 euros que reclaman los actores.

Tampoco pueden considerarse esos defectos como "ocultos". El artículo 1.484 del Código civil descarta como tales los que son "manifiestos" o que "estén a la vista", y éste es el caso de los defectos en que se basa la demanda. Dice la STS, Sala Primera, de 24 de Febrero de 2006 (nº 211/2006 ) en relación con el concepto de "vicio oculto" que "para merecer tal consideración se requiere que el mismo no haya podido trascender y por lo tanto ser conocido o ser objeto de percepción por el comprador (Sentencias de 31 de Enero de 1970, 14 de Marzo de 1971 y 29 de Junio de 1988 )"; añade que "la sentencia de 14 de Marzo de 1973 expresa que para que el vendedor esté obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviera la cosa vendida y el comprador pueda o no ejercitar las acciones que le confieren los artículos 1484 y 1486 del Código Civil , es menester que aquellos vicios hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina y que no se encuentren a la vista de un modo manifiesto y ostensible, señalado igualmente que "la disposición contenida en el artículo 1484 del Código Civil relativa al saneamiento por vicios ocultos requeriría que los vicios no pudieran ser fácilmente apreciados por el comprador en razón a sus particulares conocimientos o singular notoriedad y anteriores relaciones mantenidas por los contratantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1976 )". Los defectos de que se trata son meras imperfecciones habituales en las construcciones nuevas que únicamente requieren los oportunos repasos o corrección, labor que estaba realizando la promotora a partir de la lista suscrita por los actores; no se trata, por tanto, de vicios ocultos, sino de meros defectos de remate o acabado.

La obligación de la promotora de corregir esos defectos deriva de lo previsto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que obliga al constructor a responder de "los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año", sin olvidar que tal responsabilidad se establece "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales", y a tal efecto el artículo 1.101 del Código civil constituye en todo caso fundamento suficiente para condenar a la reparación a la vendedora de la vivienda. Por ello, aun no existiendo incumplimiento contractual ni vicios ocultos, la promotora, que ya había asumido su obligación de realizar esos repasos de los defectos de ejecución, viene obligada a continuar realizándolos.

En cuanto a los defectos que se consideran existentes, se da por reproducida la apreciación probatoria que hace la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Segundo, que se considera acertada, ratificándose como criterio ajustado a Derecho no incluir aquellas deficiencias que no figuraban en la lista de repasos suscrita por los actores en virtud de la doctrina de los actos propios, sin que el hecho de formular una reclamación judicial pueda ser razón válida para que aparezcan defectos nuevos no incluidos en aquella lista. Por último, aunque en la demanda se pide una condena al pago de cantidad, lo correcto de acuerdo con los preceptos citados es la condena a una obligación de hacer, efectuar los repasos o corrección de deficiencias, sin que esta modificación respecto de lo pedido pueda considerarse incongruente por atender a la solución del problema realmente planteado, tal y como se define en la demanda; y ello sin perjuicio de las posibilidades que ofrece el artículo 706.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de incumplimiento de la obligación de hacer, lo que corresponderá decidir, en su caso, en ejecución de la sentencia. En tal sentido procede estimar el recurso y, con ello, estimar en parte la demanda.

Cuarto.- El otro objeto del litigio se refiere a los metros cuadrados que los actores estiman que se les han entregado de menos. Según el dictamen pericial acompañado a su demanda (documento 3) faltarían 13,96 metros cuadrados. Obtuvo una medición de 95,19 metros cuadrados construidos frente a los 109,15 metros cuadrados construidos que debía tener la vivienda a tenor de la escritura de compraventa. Pero el perito señala en su dictamen que no incluyó en la medición la superficie inferior a una altura de suelo a techo de 1,50 metros porque "así se considera en varias normas urbanísticas de diferentes Comunidades Autónomas". La sentencia de instancia rechazó este criterio, señalando que hay que considerar como metros cuadrados construidos todos los que se construyen tras el cerramiento de la vivienda, sin que haya motivo para despreciar los que tengan una altura inferior a 1,50 metros, ya que esto determina despreciar toda la zona abuhardillada a efectos del cómputo de metros cuadrados.

Es cierto que los actores no alegaron que este defecto de superficie suponga un vicio oculto, sino que alegan el artículo 1.469 del Código civil . Es irrelevante el fundamento jurídico esgrimido desde el momento en que se considera inexistente el defecto alegado. Esta Sala comparte el criterio de la sentencia apelada de no excluir de la superficie de la vivienda las zonas que tengan una altura inferior a 1,50 metros por las mismas razones que dicha sentencia expone. Con independencia de que ese criterio figure en determinadas normativas (urbanísticas o a efectos de tasaciones hipotecarias), civilmente no puede decirse que una parte incumpla por haber incluido en la superficie asignada a la vivienda partes que, por estar abuhardilladas, tengan altura inferior a 1,50 metros cuadrados, pues es claro que esa parte está construida, tiene un valor y tiene una utilidad, siendo importante en este caso que no se discute que los actores compradores habían visitado la vivienda antes de comprarla y conocían su configuración, con partes abuhardilladas de menor altura, luego no pueden ahora alegar disconformidad con una configuración que conocían perfectamente, no apreciándose, en definitiva, que hayan recibido menos metros construidos de los que compraron. Razones que imponen desestimar el recurso en este aspecto.

Quinto.- La estimación parcial de la demanda determina que no proceda hacer imposición de las costas causadas en primera instancia (artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No procede hacer imposición de las costas de esta alzada por estimarse en parte el recurso (artículo 398.2 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana María y D. Marino contra la sentencia dictada con fecha uno de octubre de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid , revocando en parte dicha sentencia y acordando en consecuencia estimar en parte la demanda presentada por Dª Ana María y D. Marino contra Inversiones y Proyectos Villalba, SL, condenando a dicha demandada a reparar los defectos de ejecución que se describen como existentes en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia del Juzgado, que se da aquí por reproducido. Desestimamos la demanda en lo demás. No se hace imposición de las costas causadas en primera instancia.

No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.