Sentencia Civil Nº 311/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 600/2009 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/031651

A.divi.herenc.L2 600/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao)

Autos de Divi.herencia L2 1110/08

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Recurrente: Fátima , Patricia y Agustina

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ, JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Recurrido: Felicidad , Pura y Eulalio

Procurador/a: MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA, MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA y MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA

SENTENCIA Nº 311/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En Bilbao, a diecinueve de Abril de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento DIVISION JUDICIAL DE HERENCIA Nº 1.110/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelante, las demandadas Dª. Patricia , Agustina y Fátima , representadas por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez y dirigidas por la Letrado Dª. Amaia Uskola Mendieta; y como apelada que se opone al recurso, los demandantes Dª. Felicidad , D. Eulalio y Dª. Pura , representados por la Procuradora Dª. María Cruz Serrata García y dirigidos por la Letrado Dª. Miren Josune Real Flores.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 13 de Julio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que el inventario de bienes de la herencia de don Simón comprende las siguientes partidas de activo y pasivo:

En el activo:

1º) Una mitad indivisa del piso sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , inscrito en el Registro de la Propiedad nº 6 de Bilbao, como finca en Begoña nº NUM002 , Tomo NUM003 , NUM003 , Folio NUM004 .

2º) Una mitad indivisa del piso sito en la calle DIRECCION001 , nº NUM005 , NUM006 , inscrito en el Registro de la Propiedad nº 6 de Bilbao como Finca en Begoña nº NUM007 , Tomo NUM008 , Libro NUM008 , Folio NUM009 .

3º) La mitad del saldo de 24.000 de la cuenta a plazo en la BBK nº NUM010 .

4º) La mitad del saldo de 6.403,66 euros de la cuenta de la BBK nº NUM011 .

5º) La mitad del saldo en fecha 12 de febrero de 2008 de la cuenta NUM012 , de la BBK.

6º) La mitad de los 12.000 euros de saldo de la cuenta nº NUM013 de la BBK.

En el pasivo:

1º) Tasas de enterramiento, por 118,29 euros.

2º) Gastos de la publicación de la esquela en el diario "El Correo", por importe de 1.271,23 euros.

3º) Gastos de la lápida y floreros de granito, por 1.034,48 euros.

4º) El menor de los siguientes valores: Coste de sustitución de las ventanas de la vivienda de la DIRECCION001 , nº NUM005 , NUM006 (2.182,15 euros, factura del 11 de enero de 2002) o bien el aumento de valor que por ellos habría experimentado la vivienda a fecha del fallecimiento.

Cada parte hará frente a sus propias costas y a las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 600/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia en procedimiento de división judicial de herencia, se alzan las demandadas Dª Fátima y Dª Agustina y Dª Patricia que discrepan de la relación de bienes y derechos que contiene inventario del caudal relicto de D. Simón en los siguientes aspectos: No inclusión en el pasivo del comodato constituido sobre la vivienda sita en c/ DIRECCION001 de Bilbao de la que fue propietario el fallecido en una mitad indivisa, no inclusión en el pasivo del debito/ crédito a favor de la sociedad postganancial de Dª Fátima y su esposo premuerto, D. Simón , por las obras realizadas en la vivienda referida y por los gastos extraordinarios abonados de la comunidad de propietarios e inclusión en el pasivo de los gastos ocasionados por la publicación de la esquela de D. Simón en el periódico " El Correo ".

SEGUNDO- En defensa de la inclusión en el pasivo de la herencia del derecho de uso y disfrute de la vivienda de la c/ DIRECCION001 alegan las demandadas apelantes que la existencia del comodato queda demostrada por la residencia continuada y exclusiva en dicha vivienda del matrimonio formado por Dª Fátima y su difunto esposo D. Simón desde la celebración del matrimonio en el año 1980 en donde siguen residiendo al día de la fecha, la contratación de seguro de hogar, teléfono así como de otros servicios tales como gas, aire acondicionado y que persiste la situación para la que se concedió el uso- servir de hogar al hijo y su familia.

Los datos que se refieren en el recurso prueba que la vivienda de que se trata ha sido domicilio D. Eutimio , hijo premuerto de D. Simón , y su familia durante un largo periodo de tiempo y que a día de hoy su viuda Dª Fátima sigue manteniendo el domicilio en la vivienda pero poco aportan al efecto de la valoración de la relación jurídica en virtud de la cual las recurrentes tenían y tienen el uso y disfrute de la vivienda.

En este sentido se señala que la concertación de un seguro de hogar sobre la vivienda responde al aseguramiento del patrimonio del usuario y la instalación de nuevos servicios a la mayor comodidad de éste, siendo mínimo el beneficio que obtiene el propietario de los nuevos servicios que permanezcan en la vivienda en proporción con el gravamen que supone la cesión gratuita del uso.

Y sobre la problemática no infrecuente que se plantea con ocasión de la cesión de vivienda de forma gratuita a un hijo sin título concreto, para su uso como hogar conyugal o familiar, se pronuncia la reciente STS 13 Abril 2009 , que dice :

"Según la doctrina de esta Sala (así, Sentencias de 2 , 23 y 29 de octubre y 13 , 14 y 30 de noviembre de 2008 ), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 , cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 )".

El mismo criterio mantiene la ulterior sentencia STS 30 Jun. 2009 en el amplio estudio que realiza sobre la cesión de forma gratuita de bienes no fungibles, que señala :

"La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16 de marzo de 2004 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre.

En tal caso la especialidad radica en que el comodante sólo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral, lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa.

La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750, párrafo segundo ), y la carga de la prueba de la urgente necesidad, en el caso de que se pretenda la restitución anticipada, corresponde al comodante (.....).

En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato, para otro sector (y algunas Sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato- precario, y se aproxima al precario en sentido amplio, como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución.

La diferencia entre comodato-precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero. La disquisición carece, al menos en este proceso, de trascendencia práctica porque la jurisprudencia viene estimando ( SS. 26 de diciembre de 2005 , 2 de octubre de 2008 , 13 de abril de 2009 ) que cuando cesa el uso que legitimaba la duración del comodato la situación de quien posee la cosa es la propia de una precarista.

La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005 , 2 , 23 , 29 y 30 de octubre , 13 y 14 de noviembre, de 2008 , y 13 de abril de 2009 , establece: a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

En el caso, el uso de la vivienda sita en la DIRECCION001 de Bilbao fue cedido por D. Simón y su esposa Dª Felicidad a su hijo premuerto D. Eutimio gratuitamente sin título concreto y sin concreción temporal para su uso como hogar familiar. Por tanto, conforme a la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto, la relación jurídica en virtud de la cual el hijo premuerto y su familia han utilizado la vivienda debe calificarse como de precario desde su origen, tal como sostiene la sentencia apelada. Pero es que además el uso de la vivienda fue cedido en contemplación al hijo de los propietarios ya fallecido y se señala que la cesión del uso se realizó cuando el hijo contrajo matrimonio, antes de que tuviera descendencia y además se encontraba en situación de paro, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto que considera que como supuesto de desaparición del uso concreto en los casos de uso pactado y determinado la ruptura de la convivencia conyugal, debería considerarse desaparecido el uso concreto y, consecuentemente, calificarse la situación posesoria de las recurrentes de precario tal y en este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona , Sección Decimosexta, en sentencia de fecha 25 Jun. 2009 .

En consecuencia, no procede la inclusión en el pasivo de la herencia de derecho alguno a favor de las recurrentes sobre la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 de Bilbao pues la ocupan en situación de precario y en ausencia de título jurídico hábil que justifique la posesión de las demandadas apelantes la propiedad pudiera disponer de la misma sin limitación ni restricción alguna que pueda comportar merma del valor económico.

TERCERO.- El mismo tratamiento desestimatorio merece la pretensión de inclusión en el pasivo de determinados gastos abonados a la Comunidad de Propietarios del edificio en el que se ubica la vivienda que las recurrentes consideran" extraordinarios".

La razón por la que la resolución recurrida rechaza la petición de inclusión en el pasivo de "gastos extraordinarios" realizados en la conservación y mantenimiento de la vivienda que hubieran realizado las recurrentes es la no determinación en el momento de formulación de inventario de los concretos gastos a cuya devolución entendían que tenían derecho -señala la sentencia que los concretos gastos se relacionaron en la vista y en su mayor parte por referencia a la documental que se aportó antes del acto- de lo que sigue la no incorporación de partida alguna lo referente a las ventanas, por preclusión del derecho alegatorio, a lo que añade la no invocación del fundamento de la pretensión. Y debe mantenerse el criterio del Juzgador " a quo " pues en el Acta de formación de inventario las demandadas se limitaron a reclamar " los gastos extraordinarios " abonados a la comunidad a la que pertenece la vivienda de DIRECCION001 que excedan lo que se considera propiamente gasto necesario ", sin concreción alguna no ya respecto a las sumas dinerarias por los distintas actuaciones, sino ni siquiera las actuaciones o conceptos que habían dado lugar al gasto y toda vez que el inventario es el trámite en el que las partes deben concretar los distintos bienes o derecho que pretende se incluyan en el activo y pasivo, es claro que no procede la inclusión de las que se reclamen en la vista que se convoca cuando existe controversia, que tiene por objeto exclusivamente la determinación de que partidas de entre las que se ha suscitado previa controversia deben incluirse en el activo y en el pasivo (794.4 LEC) y no la formulación pretenciosa, sin que pueda entenderse que la referencia a la reclamación de gastos extraordinarios, que es un concepto jurídico, supone una concreta pretensión a efecto de la formación de inventario.

CUARTO.- La pretensión de exclusión del pasivo de la herencia de los gastos originados por la publicación de la esquela de D. Simón en el periodico " El Correo", debe ser así mismo rechazada por las razones que expresa la sentencia apelada que se dan reproducidas, a lo que se añade que el pago de la actuación que se discute en el recurso esta acreditado a medio de la documental que obra al f.46.

QUINTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, se imponen al recurrente las costas causadas en esta instancia (Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez en representación de Dª. Patricia , Dª. Agustina y Dª. Fátima , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao en los Autos de División Judicial de Herencia nº 1.110/08 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.