Sentencia Civil Nº 311/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 185/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00311/2010

SENTENCIA: 311 / 2010

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a diecisiete de mayo de dos mil diez.

En nombre de su Majestad el Rey

VISTOS por esta Sección Quinta de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 1239/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 185 de 2010, en los que aparece como parte apelante OCASO S.A. DE SEGUROS, representada por el Procurador Sr. Ortega Alcubierre y asistido por el Letrado Sr. Ortega Maynar, Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 Nº NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Gastesi Campos y asistida por la Letrada Sra. Lezaun Martínez de Ubago, y como apeladas e impugnantes de la sentencia D. Gumersindo Y SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE S.A., representadas por la Procuradora Sra. Cabeza Irigoyen y asistida por el Letrado Sr. García Huici; y, también, como parte apelada e impugnante de la sentencia LA ESTRELLA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el Procurador Sr. Gallego Coiduras y asistida por el Letrado Sr. Bureta Pamplona, y; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 13 de febrero de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Gallego Coiduras debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios demandada y a la Aseguradora Ocaso S.A. a pagar a la actora la suma de 5.911 euros, intereses legales y costas procesales. Se desestima la demanda interpuesta contra D. Gumersindo y la aseguradora Catalana de Occidente a quienes se absuelve de los pedimentos en su contra deducidos, sin hacer especial pronunciamiento en relación a sus costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de apelante OCASO S.A. DE SEGUROS y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 Nº NUM000 se interpuso contra la misma recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. Interesada por prueba testifical la misma fue denegada y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Son varios los recursos interpuestos contra la resolución recurrida.

Así, las condenadas en la instancia, Ocaso y Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 fundan su recurso en un error en la valoración de la prueba: a) En primer lugar, la Comunidad alega en vía de recurso la excepción de prescripción. b) La aseguradora considera que el denominado primero de los siniestros, que determinó la apertura de catas en la cocina del NUM001 - NUM002 , que afectó a un elemento privativo y que la valoración de las testificales ha sido errónea. c) De la misma manera, no estima acreditada la cuantía de la indemnización fijada. En los mismos términos valora la prueba practicada la Comunidad de Propietarios.

La actora considera que la sentencia ha de ser mantenida en lo atinente a la condena de las recurrentes, por haber valorado en este extremo correctamente la prueba el juez a quo. Sin embargo, impugna la sentencia en lo atinente a la absolución de la entidad Catalana de Occidente y su asegurada, fundada en que dado que no consta si el atasco en el primer siniestro se produjo en el trozo de tubería comunitaria que empalma con la privativa o en esta, ha de condenarse a ambos demandados solidariamente.

Por su parte, los demandados absueltos impugnan la no imposición de sus costas a la actora.

SEGUNDO.- Excepción de prescripción.

Alega la actora, frente a la excepción invocada, que el plazo de prescripción es de 15 años y no el anual del art. 1.968 del Cc . y ello por estimar que la posible responsabilidad contraída es contractual. Esta tesis es acogida por el juez de la instancia. Sin embargo, la Sala discrepa de esta calificación. Estima que una cosa es que el régimen de propiedad horizontal que fija el estatuto privativo de cada inmueble modalice el uso de los diversos pisos y locales en que de ordinario se divide, fijando cuales son los espacios privativos y cuales los comunitarios y la relaciones de cargas y derechos que de la titularidad de dichos espacios privativos se deriva para cada titular, y otra cosa bien distinta es que entre los diversos titulares de los referidos espacios privativos en que se divide la finca surja una relación contractual. Tradicionalmente este tipo de relaciones que surgen de la titularidad de una cosa y que se vinculan a ella han sido calificados por la doctrina como obligaciones ob rem o propter rem, estos es, obligaciones que surgen por el solo hecho de la titularidad de un piso o local de los que componen el concreto régimen de propiedad horizontal que se constituye y que otorgan las facultades derivadas de los derechos y las obligaciones por el solo hecho de titularidad del inmueble; de tal manera que las demás circunstancias del titular fuera de su efectivo dominio son irrelevantes. Por más que el origen pueda ser contractual en algunos casos, aunque de ordinario es predispuesto por la voluntad del propietario inicial, no se convierte este estatuto legal en contractual. Por ello, ha de estimarse que la infracción las obligaciones impuestas por dicho régimen -pago de cuotas, deber de mantenimiento de los elementos privativos y comunitarios, etc.- no es contractual y los daños y perjuicios que tal infracción causa no son sino la manifestación del principio general de derecho de prohibición de causar daño a otro y, por ello, una manifestación específica de la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, sujeta al plazo prescripitivo anual.

Sentado lo anterior, ha de examinarse si en el presente supuesto se produjo la prescripción invocada.

Es doctrina reiterada de los tribunales que "con referencia a esta institución la jurisprudencia ha declarado en reiteradas ocasiones, entre otras en sentencias de 20 de octubre de 1988 y 6 de noviembre de 1987 , que "siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no ha de ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva", para en otras ocasiones declarar, como criterios concretos para su aplicación, que "la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venia siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Cc . más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los arts. 1969 y 1973 del CC ., el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no ha de ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva

-S.T.S. de 8 de octubre de 1981, 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986,, 3 de febrero de 1987-; esta construcción finalista de la prescripción, verdadera o de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de utilidad o necesidad social; consecuencia de todo ello, es, que cual como tiene igualmente declarado esta Sala reiteradamente en su indicada ultima fase o etapa interpretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada, y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento y conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias( S.T.S. de 20 de octubre de 1998, y, en el mismo sentido, la de 31 de enero de 1986 ). Igualmente "la determinación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio"( S.T.S. de 10 de marzo de 1990 )".

En el presente caso, tanto El Ocaso, en su contestación a la demanda, como la Comunidad de Propietarios, en vía de recurso, alegan que a la fecha de la primera reclamación por escrito la acción estaba prescrita. Tal alegación no puede ser acogida, pues con independencia de que se hubiera correctamente opuesto la excepción en los escritos de conclusiones, lo cierto es que consta al folio 33 de la causa una contestación por escrito del Ocaso de fecha 14 de agosto de 2006 en la que manifiesta responder a una previa reclamación de la actora y que se ha remitido la misma y sus justificantes al perito encargado del siniestro. Dado que el siniestro fue el 31 de julio de 2005 y consta a fecha 14 de agosto de 2006 la contestación de la demandada a una reclamación de la actora, cabe la duda, de en que fecha se había formulado la petición que, con arreglo a la regla del onus probandi invocada correspondía a la demandada. De otra parte, se reprocha por parte de la demandada Ocaso la tardía emisión de las facturas por parte de los gremios que repararon los daños. En este punto el perito de la actora Sr. Bruno manifestó en juicio que, efectivamente, el siniestro permaneció abierto casi aun año, que se cerró en junio de 2006 y que ello fue, porque no se ponían de acuerdo quienes debían abonar los daños, y que él reclamó al resto de los peritos de las compañías y la Presidencia de la comunidad para que hicieran frente a los daños, que por eso la reparación de los mismos se retrasó y se emitieron más tarde las facturas. Si se pone esta declaración en relación con la fecha del informe del perito -mayo de 2006- y la fecha de algunas de las facturas, la del Corte Inglés es de abril y el pago por la actora es de mayo de 2006, resulta creíble que el perito de la actora hiciese peticiones verbales a sus compañeros de las otras aseguradoras y a la Comunidad para que hicieran frente a su obligaciones. Todos estos hechos, que no han sido desvirtuados por prueba alguna, junto con la temprana reclamación escrita de la actora permiten a la Sala concluir que no existía la voluntad de no ejercitar las acciones que correspondían a la actora, y que tan pronto pudo fijar la actora el alcance del total siniestro asumido formuló las reclamaciones formales que obran en autos y que, a buen seguro, debieron ser precedidas de las informales que el perito dice haber realizado. De otra parte, la ausencia voluntaria en el proceso de la codemandada presidenta de la Comunidad de Propietarios, quien, amén de legal representante actual de la comunidad, fue la vecina perjudicada por los daños y respecto a la que la actora se subroga en los mismos, sin duda pudo impedir a las demandadas la formulación de prueba a ese respecto, pero es una carga que han de soportar, dado que consintieron la ausencia en el proceso de tal medio de prueba.

El vínculo contractual derivado del contrato de seguro, art. 76 LCS , en virtud del cual el seguro de responsabilidad civil crea una relación de solidaridad entre las partes, por lo que es netamente aplicable al caso la doctrina contenida en la ya lejana sentencia de 14 de marzo de 2003 , la cual, aplicó un acuerdo del Pleno de la Sala de fecha 27 de marzo del mismo año del siguiente tenor "«el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Entendemos que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado". Doctrina reiterada en múltiple ocasiones, entre otras, en las sentencia del TS de 16 diciembre de 2008 y 9 de octubre de 2007 .

Por tanto, reclamado en plazo a una de las obligadas solidariamente, la aseguradora de la responsabilidad civil, los efectos de la interrupción afectan a la asegurada, y, por ello, con parcial estimación de la impugnación de la sentencia formulada por la actora, ha de revocarse la resolución recurrida en el único extremo de que no procede la estimación de la excepción de prescripción frente a ninguno de los condenados.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba referente al origen de las filtraciones.

El examen de la total prueba practicada en el acto del juicio, lleva a la conclusión de que las testificales de los Srs. Miguel y Carlos Jesús son transcendentes para la valoración de la causa del primer siniestro, pues fueron los gremios que procedieron, el segundo de ellos, a realizar las catas en el piso NUM001 - NUM002 y ambos coinciden que la obstrucción se produjo en la tubería comunitaria. Así, si bien se pudiera cuestionar la imparcialidad del segundo de los testigos, Don. Carlos Jesús , por ser el reparador de la aseguradora Catalana de Occidente, el primero e ellos, si bien era el reparador de la aseguradora La Estrella a la fecha del siniestro, ahora ya no lo es, y si bien su testimonio es claro en orden a que "no recuerda", "no hizo trabajos". Manifiesta sin duda que comprobó las filtraciones y manifiesta hasta tres veces que la filtración era comunitaria o que "venía de la comunidad". Estima la Sala que este es el testigo fundamental, por su imparcialidad y por su convicción en este extremo. Incluso contradice a la entidad que en su día lo contrató que mantiene la tesis de que ante la duda sobre si la filtración se produjo en la tubería general o en la privativa insta la condena solidaria de ambos titulares, vecino y comunidad.

Sobre esta base fáctica, puede concluirse que la avería se produjo en la bajante comunitaria en forma de "Y" de 110 mm de grosor, que recoge los vertidos de los pisos superiores y una rama de la misma los de las cocinas de ese lado. Esta es la versión fáctica que parecen recoger los peritos Don. Bruno y Juan Ramón , que no vieron propiamente la obstrucción sino que reproducen lo que los reparadores les dicen.

Mantiene en sede de recurso la defensa del Ocaso que, en todo caso, a la vista de las aclaraciones de los peritos en el acto del juicio, la obstrucción se produjo en el brazo que discurría bajo la vivienda del vecino del NUM001 - NUM002 y que, por ello, con arreglo a la dicción actual del art. 396 del Cc . la avería se produjo en elemento comunitario. Ciertamente esta Audiencia en alguna ocasión, sentencia de la Sección Segunda de fecha 9 dediciembre de 2004, ha declarado que "en cuanto a la naturaleza de la tubería que provocó la inundación, el art. 396 Cc ., redacción Ley 8/1999, de 6 abril , dice que son instalaciones, conducciones y canalizaciones comunes las dispuestas para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad ... "hasta la entrada al espacio privativo". Y el art. 3 de la LPH que "En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 Cc corresponde al dueño de cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado". Puestos en relación ambos preceptos, lo que se sigue es que la atribución a cada propietario de un derecho singular y exclusivo sobre las instalaciones de todas clases existentes en su vivienda o local vendrá definida, salvo que el título constitutivo disponga otra cosa, por dos notas; a) Que estén comprendidas dentro de los límites de su piso o local y b) Que sirvan exclusivamente a su dueño".

Sin embargo, el hecho de que la acometida discurra por debajo de la vivienda del demandado Sr. Gumersindo no es relevante en este caso, pues tanto los instaladores como el perito Don. Bruno concluyen que la obstrucción fue en la acometida general, y se trata claramente de una tubería comunitaria, es una sola pieza, a uno de sus brazos se conectan los desagües privativos y la reparación de la misma se realiza de ordinario sin distinguir donde esta la obstrucción, si en la rama que vierten todos los demás vecinos o en la que solo lo hacen los de este piso. Su sustitución no se realiza por partes, sino que se exige la sustitución de la pieza completa, lo que pone bien a la vista su carácter de bajante general o al servicio de todos por más que una de sus ramas sirva solo a uno o varios de los vecinos.

Tampoco se desvirtua esta conclusion por el hecho de que el perito Sr. Indalecio manifieste que "es una conducción privativa de ese piso por la que solo circulan los residuos que recogen los desagües de su cocina", pues, amén de no haber estado en el edificio, ni examinado su estructura, pues dictamina sobre lo manifestado por los demás peritos, no consta tampoco hablase con los reparadores ni obtuviese dato relevante alguno que le llevase a esa conclusión, pues, aunque ordinariamente la obstrucción de la tubería general se produzca en el brazo que recibe los vertidos de las viviendas, por ser el menos utilizado, ni se acredita que el presente caso fue así con certeza, ni, con arreglo a lo razonado, le resta carácter de elemento común, pues la limpieza, reparación y sustitución se ha de hacer a cargo de la comunidad.

Por tanto, el recurso de la entidad Ocaso y la Comunidad de Propietarios ha de ser desestimado en todos sus extremos, al igual que la impugnación de la sentencia realizada por la actora.

CUARTO.- Importe de la indemnización por los daños.

Discrepa la recurrente Ocaso de la fijación de la indemnización. El recurso ha de ser rechazado radicalmente, todas las facturas fueron adveradas por los que las emitieron, quienes precisaron que los servicios facturados fueron hechos. Solo una de ellas, la de Multiservicios Zorita no lo fue, si bien se acredita que la factura es regular en sus requisitos formales, describe los servicios prestados y consta que fue abonada por la actora. A mayor abundamiento, los importes de todas ellas son aceptados por los peritos como consecuencia del siniestro tanto por Don. Bruno como por Don. Indalecio y, por tanto, se estiman debidas como consecuencia del siniestro, con íntegra desestimación de este extremo del recurso.

QUINTO.-Imposición de las costas de los demandados absueltos a la actora.

Interesan la entidad Catalana de Occidente y su asegurada por la vía de la impugnación de la sentencia, que dado que han sido absueltas en la instancia, la imposición de las costas ocasionadas a ambas a la actora.

Respecto a las costas, ha declarado esta Audiencia, entre otras muchas en su sentencia de la Sección Quinta de 3 de octubre de 2009 , que "se trata pues de la aplicación del art. 394 LEC , que permite al juzgador eludir la aplicación de rígido criterio objetivo del vencimiento cuando aprecie razonadamente la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, en cuya interpretación ha sido destacado el carácter restrictivo con el que ha de ser aplicada la mentada excepción, y fijado como presupuestos para su aplicación 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercite dicha pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancia concurrentes, y, además, que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas.( SAP Badajoz, 2-11-2004, Guadalajara 26-6-2006, Salamanca 15-5-2007 ...).

En el presente caso, el examen de los datos con los que contaba la actora al tiempo de interponer la demanda muestran que el dictamen de su perito Don. Bruno , mostraba como causa del siniestro cuestionado la siguiente: "un atasco puntual en un segmento de tubería Gral.(concretamente en la derivación de una bajante que sirve a los desagües de la cocina para la vivienda NUM001 NUM002 ) se producía un revoque y derrame de agua, con filtraciones a través del forjado". Fija como fuente "la información obtenida de profesionales por el piso NUM001 NUM002 (Designados por Catalana de Occidente -aseguradora particular de la citada vivienda-)". Si bien también podía haber acudido al profesional designado por La Estrella Don. Miguel , quien también conocía claramente los hechos y tenía una opinión formada al efecto, como después se vio en el acto del juicio. Por ello, ha de concluirse que, a la vista de los dictámenes periciales y las testificales al alcance de la actora -eran contratados de la misma-, podía haber averiguado que no existían dudas de hecho respecto al siniestro objeto del litigio y, por ello, ha de estimarse la impugnación de la sentencia y revocarse la resolución recurrida en el único extremo de que las costas de la instancia de los demandados absueltos se impondrán a la actora.

SEXTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por las apelantes OCASO S.A. DE SEGUROS y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 Nº NUM000 y la impugnación de la sentencia formulada por LA ESTRELLA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y estimando el interpuesto por vía de impugnación de la sentencia por D. Gumersindo Y SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 12 en los autos número 1239/2008 , revocamos la resolución recurrida en el único extremo de imponer las costas de los demandados absueltos D. Gumersindo Y SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE S.A. a la actora LA ESTRELLA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, con imposición a las recurrentes OCASO S.A. DE SEGUROS, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 Nº NUM000 y LA ESTRELLA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS las costas de sus respectivos recursos y sin especial declaración, dada su estimación, del interpuesto por vía de impugnación por D. Gumersindo Y SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE S.A.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.