Sentencia Civil Nº 311/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 309/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 309/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 99/2009

S E N T E N C I A Nº 311/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 99/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Gonzalo , representado por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigido por el letrado D. SALVADOR RAICH HERNANDO, contra Dª. Noemi , representada por el procurador D. JOAQUIN PRECKLER DIESTE y dirigida por la letrada Dª. SONIA ALVAREZ GOMEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora DOÑA SILVIA MARTÍN MARTÍNEZ, en nombre y representación de DON Gonzalo , contra DOÑA Noemi , representada por el Procurador DON JOAQUÍN PRECKLER DIESTE, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1º.- En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, permaneciendo la patria potestad conjunta.

2º.- En cuanto al régimen de vistas en favor del padre y en interés de los hijos, el padre podrá tener en su compañía a los hijos los fines de semana alternos desde las 17.00 del viernes hasta las 20.00 del domingo, y las tardes de los días laborales previa confirmación telefónica de la progenitora. Así como la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano conforme a lo pactado en el convenio regulador de 5 de diciembre de 2006.

3º.- El uso de la vivienda familiar sita en Barcelona, CALLE000 numero NUM000 NUM000 , se atribuye a la madre y a los hijos en cuya compañía han de vivir.

4º.- En concepto de alimentos para los hijos el padre abonará a la madre, la suma de 538 euros para cada uno de ellos en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas cantidades serán actualizadas anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Ambos cónyuges abonaran por mitad de los gastos extraordinarios.

4º.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por las representacines de se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia núm. 45 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 18 de Noviembre de 2009 mediante la que, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció en concepto de alimentos para los hijos menores que el padre abonará a la madre la suma de 538 euros para cada uno de ellos. Ambos cónyuges abonarán por mitad los gastos extraordinarios.

Frente a dicha resolución se alzó el padre, Don Gonzalo , interesando su revocación respecto del pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia a su cargo, y que en esta alzada se dicte otra resolución mediante la que se establezca una pensión alimenticia a su cargo de 500 euros mensuales, 250 euros para cada uno de los hijos, con las prevenciones de actualización monetaria y de gastos extraordinarios solicitados en la demanda, con una imposición de costas a la contraparte en caso de oponerse (sic).

La madre se opuso al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con una expresa imposición de las costas procesales a la adversa.

La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por el progenitor paterno, interesando su desestimación, habida cuenta que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y la doctrina legal que los interpreta, por lo que la misma debe ser confirmada.

SEGUNDO .- Se aduce por el padre recurrente en la alegación primera de su escrito de formalización del recurso que el objeto del mismo consiste en impugnar el pronunciamiento 4º del fallo de la sentencia, relativo a la pensión de alimentos a su cargo en favor de los dos hijos menores, ya que -a su entender- en la sentencia del primer grado se ha incurrido en error en la apreciación (sic) de la prueba, habida cuenta de la disminución significativa y sustancial de sus ingresos.

Para principiar, y habida cuenta que lo que pretende el recurrente es la modificación del convenio regulador suscrito en fecha 5 de Diciembre de 2006 por los otrora consortes con ocasión de su ruptura matrimonial, aprobado por sentencia de separación de fecha 6 de Febrero de 2007, se ha de recordar que en esta concreta materia, esta Sección de la Audiencia Provincial ha venido pronunciando reiteradamente que para la prosperabilidad en una demanda de divorcio contencioso de la modificación de los efectos de una anterior sentencia de separación en la fue aprobado un convenio regulador, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación.

El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

TERCERO .- En el convenio regulador aprobado por sentencia de separación de fecha 6 de Febrero de 2007 , el padre, Don Gonzalo , se obligó y comprometió a satisfacer en concepto de alimentos para sus hijos, hasta que éstos tuvieran vida independiente, la cantidad mensual de 1.000 euros. Además, Don Gonzalo , se obligaba a satisfacer a sus hijos la cobertura de mutua sanitaria con todas las prestaciones que hasta la fecha tenían reconocidas, hasta que éstos tuviesen vida independiente. Y, por último, Don Gonzalo se comprometió asimismo a satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de dichos hijos menores hasta que tuviesen vida independiente, los cuales -a modo de ejemplo- incluirían gafas, ortodoncia, tratamientos no cubiertos por la sanidad pública ni por la mutua sanitaria y gastos formativos no incluidos en es sistema educativo público, en concreto, el casal de julio del hijo menor, Marc.

Ahora, el recurrente -con ocasión del presente procedimiento de divorcio- pretende que se modifique tal medida reduciéndose la pensión alimenticia en ella contenida justamente a la mitad; es decir, más de la mitad si tenemos en cuenta las actualizaciones que se han producido hasta la fecha.

A la demanda de divorcio interpuesta por el padre se acompañó un documento señalado como núm. 11, suscrito por un economista colegiado, en el que se señalaba que según los datos de los que él disponía, Don Gonzalo , era socio del 50% de la mercantil "Micar Servei Rapit, S.L." y trabajaba en ella a jornada completa percibiendo una nómina. Asimismo, se añadía en este documento privado, que a partir de los documentos contables aportados para confeccionar la contabilidad de la empresa, resultaba que desde el 1 de Enero de 2008 hasta el 31 de Junio de 2008, el resultado contable de la empresa era de pérdidas. Y se añadía, además, que debido a la situación económica del sector y para asegurar la viabilidad de la empresa, muy posiblemente los socios habrían de reducirse su sueldo, a fin de compensar las pérdidas.

En el acto de juicio, el progenitor paterno se remitió una y otra vez a este documento para justificar que la actividad económica de la mercantil no iba bien ya en el momento de la presentación de la demanda, siendo esa la razón por la que había interesado una reducción de la pensión alimenticia, y, ello, por cuanto que, sorpresivamente, en el mismo acto de juicio, el padre manifestó y acreditó que había vendido sus participaciones sociales a su socio, ya que así podía recuperar lo que él había invertido, cerca de 34.000 euros.

En la sentencia del primer grado, por el Sr. Magistrado-Juez no se consideró acreditado ese cambio en las circunstancias sustancial para dar lugar a la modificación interesada por el padre, y ello, por cuanto que la empresa, pese a pasar por una mala situación económica, continuaba su actividad con el otro socio (recuérdese que la participación social del recurrente en la mercantil era del 50%), la venta de las participaciones se había producido en fecha 29 de Julio de 2009, en fechas muy próximas a la celebración del juicio, y, además, Don Gonzalo había percibido puntualmente su salario hasta el último día, por lo que resultaba más que cuestionable la falta de viabilidad de la mercantil alegada por el demandante.

Así las cosas, no le falta razón al Juzgador del primer grado cuando afirma que la venta de las participaciones sociales verificada por el ahora recurrente, no se debe a una necesidad real sino más bien a un acto voluntario.

Señala una reiterada doctrina jurisprudencial, en aplicación del art. 137 de la LEC , que no es posible obviar que la inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, ya que si bien el Tribunal de Apelación aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple revisio prioris instantiae y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación (tantum appellatum quantum devolutum), el hecho de que el Juez que ha dictado la sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que de su valoración probatoria debidamente motivada pueda hacer la sentencia de apelación.

Pero es más, las argumentaciones del recurrente en el escrito de formalización del recurso vienen a confirmar, si cabe aun más, que no ha sido la -según él obligada- venta de sus participaciones sociales -con la consiguiente pérdida de su puesto de trabajo-, lo que le ha movido a dejar dicha mercantil. Así, a fin de justificar en esta alzada que la venta de las participaciones sociales, ante la situación anómala por la que atravesaba la empresa, resultaba obligada, la defensa del recurrente se hace la siguiente pregunta: "¿qué virtualidad puede tener que se efectúe una compraventa de participaciones sociales, con una situación de dificultad económica de empresa ya anunciada, prolongada en el tiempo, con unos pagos que entre pensión alimenticia (1.000 euros) y además de los gastos normales de alimentación, suministros, etc., prácticamente ascendían a los 3.000 euros que él percibía, quedando éste sin contraprestación alguna de carácter asistencial?" (sic).

¿Qúe quiere decir el recurrente? Pues es claro; el recurrente, que, a buen seguro, en los momentos anteriores a la crisis generalizada y, más en el sector del automóvil en el que él trabajaba, percibía de la mercantil otras prestaciones distintas, económicamente no le interesó seguir en la compañía, y con su nueva pareja sentimental, de la que se desconoce cuáles puedan sus ingresos, decidió dejar Barcelona e instalarse en Torredembarra, donde al parecer, según afirmó en el acto de juicio, tiene a su madre y hermanos, y está matriculado el hijo de su nueva pareja sentimental.

Su pretexto, en el escrito de recurso, por otro lado, de que el nuevo contrato de alquiler de un bungalow, del que su hermano es arrendador (es preciso decirlo), fue realizado por una cuestión de tipo compulsivo, y para ahorrar, resulta del todo inverosímil, y más bien parece otra prueba más preconstituida por el recurrente para simular su falta de capacidad económica.

Por todo lo expuesto, ha de entenderse que en el caso que nos ocupa no se ha producido una modificación o alteración de las circunstancias que no haya sido provocada o buscada voluntariamente, y así obtener, entre otras cosas, una reducción en la pensión alimenticia de sus hijos menores, poniendo con ello en peligro la propia subsistencia y la formación de éstos, habida cuenta de la precaria situación de la madre; siendo así que, como señala alguna doctrina de la denominada jurisprudencia menor, quien ha de sacrificarse si algo no va como tendría que ir, es el adulto, no sus hijos menores.

Se desestima íntegramente el recurso de Don Gonzalo .

CUARTO.- Las dudas de hecho suscitadas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, no deban serle impuestas al recurrente las costas de la alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Manjarín Albert, en nombre y representación de Don Gonzalo , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, en fecha 18 de noviembre de 2009 . Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.