Sentencia Civil Nº 311/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 704/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 704/2010

DIVORCIO NÚM. 623/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 311/2011

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diez de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 623/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona a instancias de Dª. Socorro , contra D. Lázaro ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la impugnación formulada de contrario, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de diciembre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: ESTIMO la demanda presentada por presentada por la Procuradora Beatriz de Miquel Balmes en representación de Socorro contra Lázaro representado por el Procurador Ángel Quemada Cuatrecasas y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Atribuyo la custodia de los hijos comunes menores de edad a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Este estará con los hijos en la forma que ambos progenitores pacten y en caso de discrepancia, los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a la entrada al mismo el lunes, ampliándose al día anterior o posterior en el supuesto que el viernes o lunes sean festivos, los miércoles desde la salida del colegio hasta su entrada al mismo el jueves y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, el primer periodo los años pares y el segundo los impares.

El padre pagará en concepto de alimentos a favor de los tres hijos que quedan con la madre la suma de 2.000 euros mensuales para cada uno de ellos, la totalidad de las actividades extraescolares que de común acuerdo establezcan y los gastos extraordinarios, así como los gastos de las dos hijas mayores que con él conviven. Estas pensiones se pagarán por meses anticipados en la cuenta designada por la madre y se revisarán anualmente e conformidad con las variaciones del IPC.

Atribuyo a la actora el uso del domicilio familiar.

Establezco a favor de la esposa una pensión compensatoria de 2.500 euros mensuales durante CINCO AÑOS a pagar por meses anticipados en la cuenta designada por ella.

No procede pronunciamiento sobre lo demás solicitado ni sobre las costas procesales.

Archívese la pieza de medidas provisionales.

Ofíciese a la TGSS para poner en conocimiento la situación laboral descrita por la actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibido el procedimiento a prueba en esta alzada se señaló para la vista el día 28 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose alegado por la parte demandada la deficiente preparación del recurso de apelación formulada por la actora, con carácter previo a examinar los motivos de apelación esgrimidos por ésta última, procede resolver sobre la cuestión procesal planteada.

En el escrito de preparación del recurso presentado frente a la sentencia, la representación de la Sra. Socorro impugna el pronunciamiento sobre pensión indemnizatoria. En el escrito de formalización del recurso los pronunciamientos recurridos son tres: el relativo a la pensión de alimentos de los hijos respecto al cual se solicita la eficacia retroactiva de la misma al mes de abril de 2009; la fijación del límite temporal establecido a la pensión compensatoria reconocida y la denegación de pensión indemnizatoria del artículo 41 del CF . La parte demandada alega que el objeto del recurso debe limitarse a la pensión indemnizatoria y que no procede entrar a resolver sobre los demás pronunciamientos respecto a los cuales no se ha preparado el recurso de apelación.

El artículo 457 apartado 2º de la Lec , exige que en el escrito de preparación del recurso se cite la resolución apelada y se manifieste la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. Dicha precepto exige por tanto que el objeto de apelación quede ya determinado y definido de modo inalterable en el escrito de preparación del recurso, en el que debe hacerse mención de los pronunciamientos concretos que se recurren. En interpretación de este precepto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 Rec. 201/2007 ha sostenido que "esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010 )." Pero con posterioridad el mismo Tribunal en sentencia de 15 de febrero 2011. Rec. 1328/2007 , ha señalado que "si bien es cierto que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala mantienen una interpretación flexible del apdo. 2 del art. 457 LEC en cuanto al requisito de expresar "los pronunciamientos que impugna" el apelante, rechazando el formalismo terminológico y propugnando una interpretación razonable de lo impugnado ( SSTC 225/03 y 22/07 y SSTS 30-3-09 en rec. 1436/04 , 15-7-09 en rec. 678/05 y 6-11-09 en rec. 1578/05 entre otras), no lo es menos que la flexibilidad interpretativa de la norma no puede llegar hasta el extremo de vaciarla totalmente de contenido permitiendo al apelante impugnar en el escrito de interposición aquello con lo que expresamente se hubiera conformado en el de preparación, ya que tal conformidad implica, desde ese mismo momento, la firmeza del pronunciamiento correspondiente si no es debidamente impugnado por otra parte litigante."

En el caso de autos es de observar que en el escrito de preparación se designa como impugnada, de forma expresa y exclusiva, la pensión indemnizatoria, y cuando formaliza el recurso se impugnan otros pronunciamientos de la sentencia que se han omitido de forma expresa en el escrito de preparación. El recurso se ha preparado contra uno de los pronunciamientos de la sentencia y con posterioridad se formaliza por otros distintos que no pueden entenderse comprendidos en el pronunciamiento por el que se ha preparado de forma exclusiva el recurso de apelación. Ello impide, sin posibilidad de subsanación alguna, la admisión del recurso de apelación en relación a los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria y a la pensión de alimentos, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en la última resolución citada, la amplitud o flexibilidad con la que se interpreta la norma no puede en ningún caso dejarla vacía de contenido. En este caso la inadmisibilidad del recurso conlleva a su desestimación, sin que proceda entrar a valorar la procedencia de las medidas apeladas, debiendo ser objeto de valoración y resolución la medida relativa a la pensión indemnizatoria del artículo 41 del CF .

SEGUNDO.- Respecto a la impugnación de la sentencia formulada por el Sr. Lázaro con ocasión de oponerse al recurso formulado por la actora, ésta se opone a la procedencia del recurso por cuanto hace extensiva la impugnación a pronunciamientos que no han sido objeto del recurso inicial al que se opone. La impugnación del Sr. Lázaro no es procedente, pero por razones distintas a las invocadas por la parte actora. La impugnación que regula el artículo 461 de la LEC tiene carácter autónomo del recurso formulado de contrario, de tal manera que su contenido no se condiciona ni limita a los pronunciamientos que hayan sido objeto de apelación inicial. Muestra de ello es que el desistimiento del recurso de apelación inicialmente planteado no comporta el de la impugnación. Ahora bien, en el caso de autos, por la representación del Sr. Lázaro se preparó contra la sentencia recurso de apelación, dejando transcurrir el plazo de veinte días para su formalización, lo que provocó la providencia de 13 de abril de 2010 que declaró desierto el recurso del demandado. Según ha venido sosteniendo la doctrina de los Tribunales, en tales supuestos ha decaído el derecho a recurrir que no puede renacer, pues de una parte, la consecuencia de la no formalización del recurso, es que queda desierto, y de otra el artículo 461 de la LEC , solo permite impugnar a la parte que inicialmente no haya recurrido. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de julio de 2009 , de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25 de mayo de 2009 , de la Audiencia Provincial de Asturias de 25 de mayo de 2007 , de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 7 de abril de 2009 y de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 18, de 24 de abril de 2009 . El Tribunal Supremo en sentencias de 13 y 18 de enero de 2010 y de 24 de noviembre de 2010 excluye la posibilidad de que una parte ya apelante pueda ampliar su apelación aprovechando su oposición a la apelación de la parte contraria, señalando que la impugnación añadida se reserva por el art. 461 LEC a " quien inicialmente no hubiese recurrido".

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al caso de autos ha de conducir irremediablemente a la desestimación del recurso planteado por la parte demandada, por lo que hace referencia a los pronunciamientos de derecho dispositivo, sin que proceda examinar los motivos de forma alegados.

TERCERO.- Procede entrar sin embargo a examinar la procedencia de mantener o no la medida acordada en sentencia sobre la guarda y custodia de los hijos menores, en tanto nos encontramos ante una materia de indudable orden público que no se halla sometida al poder dispositivo de las partes y en la que el Tribunal solo viene vinculado por el interés de los menores, pudiendo adoptar las medidas que se consideren oportunas sin necesidad siquiera que lo hayan solicitado las partes, y en consecuencia aun cuando su solicitud resulte improcedente por razones formales, como es el caso, teniendo en cuenta que se han puesto en conocimiento de esta Sala, durante la tramitación del recurso de apelación, hechos nuevos que han sido objeto de prueba y contradicción y que deben ser valorados conforme a lo que dispone el artículo 752 de la LEC , hechos que tienen influencia directa en la medida sobre la guarda.

La sentencia apelada atribuye a la madre la guarda y custodia de los tres hijos menores, Patricia que en estos momentos tiene 16 años, Marta, ahora 14 y Francisco Javier de 9 años. De los escritos de alegaciones y muy especialmente de la exploración de las dos hijas, se desprende que ambas están estudiando el presente curso escolar en Irlanda y que el próximo curso vuelven a Barcelona. Se constata que cuando han regresado, durante las vacaciones, conviven con uno y otro progenitor, repartiéndose las vacaciones de forma más o menos equitativa. Pero lo que procede resolver en este proceso es el régimen de guarda y convivencia cuando regresen de forma definitiva de Irlanda. La parte demandante solicita el mantenimiento de lo acordado en la sentencia apelada, a saber, la guarda materna, sosteniendo como ha hecho a lo largo de todo el procedimiento que la figura materna ha constituido la principal cuidadora, la que se ha ocupado de forma efectiva de los cinco hijos, resultando la importancia de la imposición de límites y de que no se separe a los hermanos. La parte demandada alega que Patricia quiere vivir con su padre con quien también conviven las dos hermanas mayores Ana Mª y Beatriz y que en consecuencia se atribuya al padre la guarda y custodia de los tres menores.

En la exploración de la menor Patricia, se ha podido comprobar el deseo y voluntad de ésta de compartir su convivencia o tiempo con ambos progenitores. En la exploración ha hecho demanda expresa de custodia compartida, sistema cuyas concretas connotaciones no son del todo conocidas por la menor, que sin embargo sí ha sabido comunicar su deseo de estar por igual tiempo con uno y con otro. No se ha podido apreciar por la Sala manipulación en la menor, ni que el deseo o voluntad en la forma que ha sido manifestada obedezca al simple capricho o a un deseo de vivir con mayor libertad o sin límites educacionales. Por el contrario, se ha apreciado la existencia de un cierto cansancio por las consecuencias que ha comportado la ruptura de sus padres, la existencia de una relación confusa y no exenta de cierta dificultad con su madre cuya causa u origen no se encuentra solo en la separación, sino en la personalidad de ambas y especialmente la existencia de cierto sufrimiento en su decisión. Tal y como se recoge en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, artículo 7 de la Llei 14/2010, del 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, Articulo 82-2 del Codi de Família (derecho ahora regulado en el articulo 211-6 apartado 2 del Codi Civil Catalan) los menores competentes tienen derecho a ser oídos en cualquier procedimiento que les afecte y aun cuando este derecho no puede equipararse al derecho a decidir, en el caso de autos, atendiendo a la edad de Patricia, 16 años, y a las razones por ella verbalizadas para expresar su opinión, debe atenderse a su expresa petición que en este caso se entiende que coincide con su interés, y acordar que conviva de forma alterna con cada uno de sus progenitores por semanas, salvo que los padres acuerden otra distribución. La decisión adoptada para Patricia no tiene porque hacerse extensiva a los otros dos menores Marta y Francisco Javier que siempre han vivido con la madre. Respecto a Marta y aunque también consta que está estudiando en Irlanda el presente curso escolar, no existe razón alguna acreditada, para acordar un cambio de guarda, ni por la menor se ha manifestado muestra alguna de confusión, desacuerdo o malestar con la situación acordada, por lo que no hay motivos para acordar cambio alguno. Lo mismo puede predicarse del hijo menor que por su edad no ha sido explorado, pero respecto al cual no se aprecia la concurrencia de razón o motivo alguno para cambiar la guarda. Se alega por la asistencia letrada de ambas partes la recomendación legal de no separar a los hermanos, pero ante tal argumento, cabe aducir, que este curso escolar, los estudios de las dos hijas en Irlanda ya han provocado una separación durante los periodos lectivos. Acordar la guarda compartida de Patricia y mantener la guarda materna de Marta y Francisco Javier teniendo en cuenta el régimen de relaciones personales establecido en la sentencia los fines de semana, los periodos vacacionales e incluso entre semana, favorece suficientemente la relación entre los tres hermanos menores y de estos últimos con las hermanas mayores que viven con el padre, relación que no ha sido mayor sino todo lo contrario durante el presente curso escolar y que tampoco sería mayor cualitativamente caso de acordarse la guarda de todos al mismo progenitor, habida cuenta la diferencia de edad existente entre las dos hermanas y el pequeño, los diferentes intereses y las distintas responsabilidades académicas. Por todo ello se acuerda que los dos hijos menores permanezcan bajo la guarda y custodia de la madre, lo que comporta el mantenimiento de la sentencia y que Patricia conviva con su padre y con su madre por semanas alternas salvo que los padres establezcan distinta distribución.

El cambio de guarda respecto de una de las hijas obliga a este Tribunal a pronunciarse sobre la pensión de alimentos de la misma, como una consecuencia necesaria provocada por la anterior que también es de orden público. La sentencia ha fijado a cargo del padre y a favor de los tres hijos menores una pensión de alimentos de 2.000 euros para cada uno de ellos, siendo de cargo del padre todos los gastos extraescolares y extraordinarios. El cambio de custodia ha de conducir necesariamente a la reducción de la pensión de alimentos de la hija, no a su supresión, pues aun cuando se ha acordado una custodia compartida, el padre debe hacer una aportación a los alimentos al ser la capacidad económica de la madre inferior a la del padre. En este sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de fecha 31-7-2008, 5-9-2008 y 3-3-2010 que se remiten al artículo 267 CF . La situación económica de ambos progenitores ha sido objeto de concreto análisis por la sentencia apelada, así como la dificultad para precisar los concretos ingresos del padre. No obstante, consta la voluntad inicial del padre expresada en un proyecto de convenio regulador que no llegó a ratificarse de abonar la cantidad de 2.400 euros de alimentos para cada uno de los hijos. Aun cuando se haya alegado y probado en parte la disminución de ingresos o la merma de capacidad económica como consecuencia de la actual crisis económica, este Tribunal entiende que puede abonar la cantidad de 500 euros a la madre en concepto de alimentos para la hija Patricia para cubrir las necesidades de la misma durante el tiempo en que convive con su madre y contribuir al pago de aquellos gastos que se entienden incluidos dentro de los alimentos ordinarios según el dictado del artículo 259 CC , a saber, manutención, vestido, vivienda, asistencia médica y gastos de formación. En consecuencia se acuerda reducir la prestación alimenticia del padre para la hija por razón del cambio de guarda acordado.

CUARTO.- Como se ha señalado en el primer fundamento de esta resolución, del recurso de la actora, solo cabe resolver sobre la pensión indemnizatoria del artículo 41 del CF que ha sido denegada por la sentencia apelada.

En primer lugar cabe resolver sobre la renuncia que la Sra. Socorro hizo de la compensación del artículo 41 CF en el acuerdo firmado el 31 de julio de 2008 , con carácter de acuerdo previo según se indica en el propio documento y en documento privado. Consta que en septiembre de 2008 la Sra. Socorro remitió un burofax al Sr. Lázaro comunicándole su decisión de no ratificarse en el convenio. En dicho acuerdo se pacta expresamente que no resulta aplicable el artículo 41 CF . Si bien es cierto, como se alega por la parte apelada, que la renuncia de la compensación en documento privado es válida y eficaz y así lo han recogido varias resoluciones del Tribunal Superior de Justicia con referencia a la pensión compensatoria, así las sentencias de fecha 4 de octubre de 2001, 2 de junio de 2003 y 10 de julio de 2006, doctrina que sería claramente extrapolable a la compensación del artículo 41 , no puede obviarse la regulación del CCC que aun cuando no resulta aplicable al caso de autos, debe tenerse en consideración como criterio orientador y concretamente por lo que hace referencia a la posibilidad de dejar sin efecto el pacto adoptado después de la ruptura en determinadas condiciones y plazo (artículo 233-5 ). En el caso de autos ciertamente nos encontramos ante un supuesto en que una de las partes ha comunicado a la otra antes de transcurrir tres meses después de firmar el pacto su voluntad de dejarlo sin efecto, por lo que de serle aplicable dicho precepto carecería de eficacia.

La sentencia no ha dado trascendencia al pacto por entender que estamos ante un acuerdo previo y no ante un auténtico acuerdo. No obstante todo lo anterior, cabe señalar que igualmente no procede su reconocimiento por razones de fondo. La Sala después de valorar toda la abundante prueba documental aportada alcanza la misma conclusión que la sentencia: no puede reconocerse a la Sra. Socorro una compensación económica al amparo del citado precepto, pues no se aprecia desequilibrio patrimonial de entidad suficiente para su reconocimiento.

Ambos cónyuges son partícipes al 50% de la entidad mercantil SERAC S.L. que es propietaria de la casa de la c/ Abadesa d'Olzet nº 34 de Barcelona y de otros bienes, de tal manera que son partícipes por igual de los bienes inmuebles y demás bienes que sean titularidad de la sociedad. La participación es por igual por lo que no cabe apreciar desequilibrio alguno.

El domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona es propiedad de la entidad mercantil FACAL S.L. cuyas participaciones corresponden en un 70% a la Sra. Socorro y en un 30% a los hijos. Ninguna participación ostenta el Sr. Lázaro , de tal manera que tampoco cabe hablar de desigualdad patrimonial en perjuicio de la esposa.

El Sr. Socorro es titular del 100% de las participaciones de la entidad mercantil CALVER S.L. que es propietaria de una casa en Andorra, cuya venta ha sido acreditada en esta alzada por un precio de 305.000 euros. Éste es el único bien inmueble que ha sido propiedad exclusiva del Sr. Lázaro .

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Superior de Justicia en sentencias de fecha 10 de febrero de 2003 y 4 de septiembre de 2008 entre muchas otras, la finalidad de la compensación por desequilibrio patrimonial es la "de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener y, en su caso, aumentar el patrimonio conyugal, y sería de todo punto injusto que esta opción - que debe beneficiar a ambos consortes - derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento de otro." Pero también ha señalado que no tiene por finalidad igualar patrimonios. Y se ha aclarado que la desigualdad patrimonial constituye el presupuesto básico sin cuya concurrencia no es necesario analizar la concurrencia de los demás requisitos. En este sentido sentencias de 7 de mayo de 2007 y 30 de septiembre de 2009 .

Pues bien en el caso de autos tenemos que la Sra. Socorro es titular del 70% de las participaciones de la sociedad propietaria de la vivienda familiar mientras que el Sr. Lázaro es titular exclusivo de la entidad mercantil titular de una vivienda en Andorra. No se ha acreditado que entre el valor de ambas viviendas exista una diferencia tan sustancial que dé lugar a apreciar un desequilibrio patrimonial compensable, y los demás bienes son titularidad de una entidad participada por ambos en el mismo porcentaje. Cabe tener además en cuenta que, como ha señalado la sentencia, la Sra. Socorro aparece como titular de obras de arte cuyo valor no ha sido tampoco determinado. Debe concluirse por tanto que ambos cónyuges aparecen, a través de entidades mercantiles, como titulares de diversos bienes y que no se ha acreditado que exista una importante diferencia de valoración entre ambos patrimonios. Por todo ello no procede su reconocimiento.

QUINTO.- No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en cuanto al recurso de la actora por entender que concurren dudas de hecho en la valoración del patrimonio de ambos cónyuges y en cuanto al recurso del demandado por estimarse una de sus pretensiones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC al que se remite el artículo 398 del mismo cuerpo legal.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Socorro y SE ESTIMA EN PARTE el recurso formulado por la representación de D. Lázaro , contra la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona en autos de Divorcio nº 623/2009, de los que el presente rollo dimana y en consecuencia SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la hija Patricia y pensión de alimentos de la misma, ACORDANDO , que la guarda de Patricia corresponde a ambos progenitores de forma compartida por semanas, sin perjuicio de que los padres acuerden otra distribución, y que el padre debe abonar a la madre en concepto de alimentos para dicha menor la suma de 500 euros mensuales en los términos establecidos, manteniendo en su integridad todas las demás medidas acordadas en la sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.