Sentencia Civil Nº 311/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 501/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 501/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1298/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

S E N T E N C I A N ú m. 311

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1298/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 5 de l'Hospitalet de Llobregat (ant.CI- 9), a instancia de Celia contra GALVANY BUILDING, S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de abril de 2010 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Anna Rosell en representación de Celia , contra GALVANY BUILDING SL, en rebeldía, con condena en costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandante Sra. Celia la sentencia de primera instancia desestimatoria de su pretensión resolutoria, por incumplimiento de la demandada vendedora Galvany Building,S.L., en situación procesal de rebeldía, del contrato de compraventa, de 20 de marzo de 2007, y su novación, de 16 de mayo de 2008, de la vivienda nº NUM000 en PLAZA000 nº NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat, y de condena de la demandada vendedora a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe de 96.193 €, al pago de la cláusula penal moratoria, por importe de 5.430 €, y al resarcimiento de daños y perjuicios, por importe de 27.478'59 €, solicitando la apelante la completa estimación de la demanda, alegando el incumplimiento por la vendedora de la obligación contractual de entregar la vivienda en el plazo pactado, y de la obligación legal de garantizar la devolución las cantidades entregadas por la compradora.

Centrada la cuestión discutida en cuanto al fondo en la concurrencia o no de causa para la resolución del contrato de compraventa basada en el incumplimiento por la vendedora de la obligación de entregar la vivienda en el plazo pactado, y de garantizar la devolución de las cantidades entregadas por la compradora, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Ahora bien, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso, en principio, no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983 , 2530/1993 , y 8843/1994 ).

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), " grave" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), " esencial" (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En este caso, en la cláusula séptima del contrato de compraventa, de 20 de marzo de 2007 (doc 1 de la demanda), y en la cláusula décima de su novación, de 16 de mayo de 2008 (doc 2 de la demanda) se pactó que si el retraso en la entrega sobrepasa la fecha del 30 de junio de 2009, la compradora podrá exigir la resolución del contrato, por lo que se entiende que el plazo máximo de entrega de la vivienda, hasta el 30 de junio de 2009, se pactó como esencial.

Sin embargo, resulta de la prueba documental, que la licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta el 13 de julio de 2009 (f.115), después de presentada la demanda, el 7 de julio de 2009.

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, y la ausencia de prueba en contrario, se hace preciso alcanzar la conclusión probatoria de que la frustración del negocio se ha producido por el incumplimiento relevante de la parte vendedora, por no haber obtenido la licencia de primera ocupación hasta después del plazo máximo pactado como esencial para la entrega de la vivienda, siendo así que, de acuerdo con el artículo 23 e) de la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, de la Vivienda , y en la actualidad el artículo 132 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda, para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, la vivienda debe gozar de cédula de habitabilidad, y de la licencia de primera ocupación.

A lo anterior se añade que, según resulta de la prueba documental y la ausencia de prueba en contrario, la promotora demandada incumplió asimismo la obligación legal de garantizar la devolución las cantidades entregadas por la compradora, prevista en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que continúa en vigor por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , garantías que le han venido siendo reclamadas por la compradora, al menos, desde su burofax de 21 de enero de 2009 (docs 12 y 13 de la demanda), sin haber constancia de haber obtenido una respuesta satisfactoria de la demandada.

Por lo tanto, procede la estimación de la pretensión resolutoria del contrato de compraventa, por el incumplimiento por la vendedora de sus obligaciones legales y contractuales, de modo que, acordada la resolución del contrato, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y concordantes del Código Civil , procede que las partes se restituyan recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, por cuanto es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006;RJA 701/2007 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, es aplicable a los supuestos de resolución contractual, procediendo, en definitiva, la devolución a la demandante de la cantidad de 96.193 € entrega a cuenta del precio de la compraventa.

Igualmente procede la condena de la demandada al pago de la cláusula penal moratoria de 30 € por cada día de retraso en la entrega de la vivienda, desde el 31 de diciembre de 2008, y hasta la resolución del contrato, a partir del 30 de junio de 2009, según lo previsto en la cláusula séptima del contrato de compraventa, de 20 de marzo de 2007 (doc 1 de la demanda), y en la cláusula décima de su novación, de 16 de mayo de 2008 (doc 2 de la demanda), que asciende a la cantidad de 5.430 €.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997(RJA 8441/1997 ), al distinguir la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total.

Por último, igualmente procede la condena de la demandada al pago de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de compraventa que ha sido causa de su resolución, a instancia de la compradora perjudicada, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , ascendiendo los mismos, según resulta de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, a la cantidad de 27.478'59 €, en concepto de gastos de notaria y registro, comisión de apertura del crédito, e intereses, según el informe de La Caixa, de 2 de julio de 2009 (doc 16 de la demanda), no desvirtuado por ninguna prueba en contrario.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación, y por consiguiente la completa estimación de la demanda, acordando la resolución del contrato de compraventa, por incumplimiento de la vendedora, y la condena de la demandada al pago a la demandante de la cantidad de 129.101'59 € (96.193 + 5.430 + 27.478'59).

SEGUNDO .- La cantidad adeudada por la demandada por importe de 129.101'59 € devengará el interés legal desde la interpelación judicial, producida con la presentación de la demanda el 7 de julio de 2009, y hasta el completo pago, de acuerdo con los artículos 1100 , 1101 , y 1108 del Código Civil , y el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

CUARTO. - De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación de la demandante Dña. Celia , se REVOCA la Sentencia de 13 de abril de 2010 dictada en los autos nº 1298/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat , acordando la resolución del contrato de compraventa de la vivienda nº NUM000 en PLAZA000 nº NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat condenando a la demandada Galvany Building,S.L. a pagar a la demandante la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO UN EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (129.101'59 €), más intereses legales desde el 7 de julio de 2009, y hasta el completo pago, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.