Sentencia Civil Nº 311/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 490/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00311/2012

Fecha: 12 DE JUNIO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 490/2011

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante-Demandado: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ

Apelado-Demandante: KIRUNNA TRAVEL, S.A.U.

PROCURADOR: D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA

Autos: 690/2009 PROCEDIMIENTO ORDINARIO (ESPECIAL COMPLEJIDAD)

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 69 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a doce de junio de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 690/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 69 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 490/2011, en los que aparece como parte apelante FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. ROBERTO ALONSO VERDU, y como apelado KIRUNNA TRAVEL S.A.U., representada por el Procurador D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA, sobre incumplimiento contractual, reclamación daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 690/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 69 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª María Asunción Remírez Sainz de Murieta Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 69 de Madrid se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2010 , siendo su FALLO del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla en representación de "KIRUNNA TRAVEL S.A.U." contra "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, y en consecuencia

1.- Declaro el incumplimiento de T-ONLINE/FRANCE TELECOM del contrato firmado el 29 de diciembre de 2006 con KIRUNNA/PROBANTUR en cuanto al incumplimiento del Capital Circulante Neto garantizado, por importe de 1.559.205 euros, así como en cuanto al incumplimiento de los Fondos Propios garantizados, por importe de 1.340.680 euros, y finalmente en cuanto al incumplimiento de abono de la deuda contraída con Galileo estipulada en la cláusula 7ª del citado contrato, por importe de 456.138 euros.

2.- CONDENO EN CONSECUENCIA A T-ONLINE/FRANCE TELECOM a pagar a KIRUNNA/PROBANTUR la cantidad de 3.357.023 euros derivada de los referidos incumplimientos, más el interés legal de dicha cantidad desde el 11 de marzo de 2009, fecha de presentación de la demanda origen del presente procedimiento.

3.- ABSUELVO a la citada demandada del resto de lo reclamado en la demanda.

4.- DECLARO NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. ROBERTO ALONSO VERDU, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda declarando, después de interpretar el contrato y el informe de auditoría contable elaborado tras la venta, que la vendedora demandada había incumplido la obligación convenida en la cláusula 3ª del contrato donde garantizaba que el capital circulante neto de la sociedad vendida sería superior a 527.000€ (pues resultó ser -217.502,02€), y los fondos propios serían suficientes para superar el 80% del capital social (había una diferencia de 525.976,94€ entre la cifra garantizada y la resultante). Así mismo, no se contabilizaron en el Balance de la sociedad vendida, cerrado en el mes anterior a la venta, deudas con tres empresas, resultando finalmente una diferencia entre el capital circulante neto garantizado por la vendedora y el resultante a fecha de la venta de 1.559.205€, y una diferencia entre los fondos propios garantizados por la vendedora y los reales de 1.340.680€. También declaró que la vendedora garantizó en la cláusula 7ª del contrato la adquisición del crédito que la sociedad vendida tenía con GALILEO, comprometiéndose a pagar esa deuda si el 30 de abril de 2007 GALILEO no lo hubiese hecho totalmente, prestación incumplida que, junto a la anterior, determinó la condena de la demandada, absolviéndola del resto de las pretensiones.

Contra la expresada resolución se alza la parte demandada alegando los siguientes motivos de apelación:

Entiende que la sentencia no ha tenido en cuenta el pacto contenido en la estipulación tercera del contrato que obligaba a fijar el precio por un experto independiente, considerando irracional la interpretación dada por la sentencia porque contradice la literalidad del contrato, y de lo pactado no se desprende que la determinación por experto independiente se refiera al precio aplazado, pues precisamente no se prevé su intervención para la fijación de éste. Dice, además, que el experto independiente es un arbitrador, lo cual no se ha tenido en cuenta en la sentencia.

Acusa a la sentencia apelada de no haber tomado en consideración, pese a declarar su existencia, los incumplimientos imputables a la demandada, que permiten oponer la exceptio non rite adimpleti contractus , entendiendo infringido el artículo 1.124 CC . Así, la compradora no proporcionó a la vendedora la información necesaria para verificar la corrección de la reclamación efectuada, incumpliendo la cláusula 3.4 del contrato; no ha intentado el nombramiento de un experto independiente, incumpliendo lo pactado en las estipulaciones 3.5 y 11.5; incumplió la obligación pactada en la cláusula 10.5 de suministrar una concreta información necesaria para determinar si se cumple la condición para exigir el pago aplazado; incumplió la obligación de la estipulación 2.4 de no desviar ni fusionar el negocio de la sociedad vendida.

Entiende que el ajuste del precio, tal como se hizo en la sentencia, está incorrectamente justificado y calculado, pues el informe de auditoría fue impugnado al oponerse a su contenido; no se ha tenido en cuenta el informe pericial presentado con la contestación a la demanda; discrepa de la relevancia que la sentencia ha dado al informe de auditoría y critica las conclusiones de éste, así como otros elementos de prueba tenidos en cuenta en la sentencia, o por no tomarlos ésta en consideración.

También impugna la condena al pago de la cantidad adeudada por GALILEO a la sociedad vendida por entender que se acreditó la incorrección y falta de justificación de la factura emitida por VIAJAR a GALILEO, que fue impugnada por la apelante. También considera que en la sentencia se ha interpretado erróneamente la cláusula 7.1 del contrato porque de ella no se desprende que la demandada hubiese garantizado importe alguno que se debiera en una fecha distinta o posterior al 31 de diciembre de 2006, y la actora no demostró el importe de la deuda de GALILEO frente a VIAJAR a esa fecha.

Impugna el pronunciamiento sobre intereses porque, además de entender que no debe cantidad alguna, la obligación de pago del precio ajustado sólo se produciría a partir de los diez días desde la notificación de la determinación del precio por un experto.

SEGUNDO. - A efectos de resolver las diferentes cuestiones suscitadas en el litigio se hace preciso describir e interpretar los términos del contrato con incidencia sobre ellas

El contrato concertado entre las contendientes, y datado el 29 de diciembre de 2006, muestra en su parte expositiva que la vendedora inició un proceso competitivo para la venta de la sociedad Viajar.com Viajes, S.L. en el que optó por la oferta de la compradora, a quien entregó, entre otros elementos de información sobre el estado de la sociedad vendida, el informe vendordue diligence o evaluación minuciosa de la situación financiera de la sociedad realizado por Pricewaterhouse Coopers con fecha 20 de octubre de 2006. Se comprueba también que ese informe se lleva a cabo bajo la dirección de quien lo encarga, la vendedora, siguiendo sus instrucciones (f. 116 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar), y expresa el informante que puede no incluir todos los procedimientos en la profundidad necesaria, como así lo destaca el Informe Pericial presentado por la parte actora elaborado por FOREST PARTNERS, ESTRADA Y ASOCIADOS, S.L.P. El contrato de compraventa determinó un precio alzado de 12.250.000€, del cual se abonaría 7.250.000€ en el momento de entregar las participaciones de la sociedad vendida, mientras el pago de los 5.000.000€ restantes se sometía a condición suspensiva, de modo que sólo lo recibiría la vendedora en el caso de cumplirse las expectativas de resultado económico, al que denominan Margen Bruto, previsto para 2007, y se pagaría dentro del mes siguiente a aquél en el que Viajar.com Viajes, S.L., en el acumulado de los doce meses anteriores, haya sobrepasado el Margen Bruto previsto, que es de 14.462.000€, para cuya verificación la compradora debe suministrar a la vendedora el dato relativo al Margen Bruto dentro de los 45 días siguientes a la fecha del cierre de las cuentas del mes correspondiente (cláusulas 2 y 10.5).

En la cláusula 3 la parte vendedora garantizó una determinada situación económica de Viajar.com Viajes, S.L. a fecha 31 de diciembre de 2006, en concreto que el Capital Circulante Neto será superior a 527.000€, que la Caja Financiera Neta será superior a 1.878.300€, que los Fondos Propios superan el 80% del Capital Social, y que no existen deudas a largo plazo, excepto préstamos participativos y provisiones para riesgos y gastos hasta un máximo, las provisiones, de 60.000 €. En la clausula 3.4 el comprador se compromete a entregar al vendedor un informe de auditoría del Balance de Situación de Viajar.com Viajes, S.L. a 31 de diciembre de 2006, antes del día 15 de marzo de 2007, notificándole si se cumplen, o no, las cifras garantizadas por la vendedora. En caso de ser inferiores a las garantizadas, pactaron que, o bien la vendedora pagaba la diferencia a la compradora, o bien expresa su disconformidad y se inicia un procedimiento para solucionar la discrepancia que comienza con una fase de encuentro para alcanzar un acuerdo, y si éste no se consiguiese, pactaron someter la resolución de la controversia a la decisión de un Experto Independiente, atribuyendo a su dictamen carácter vinculante. También pactaron que las correcciones económicas derivadas de ser inferiores a las cifras garantizadas se consideraban ajuste al precio de la operación, sin dar lugar a la indemnización por daños y perjuicios por la inexactitud de las declaraciones y garantías de los vendedores recogida en la cláusula 8.

La regulación sobre la intervención del Experto Independiente se hace en la cláusula 11 del contrato, y de su lectura cabe destacar que la designación ya está hecha en la propia estipulación, en concreto a DELOITE, S.L. en primer lugar, ERNST & YOUNG, S.L. como sustituta de la anterior, y de no aceptar ninguna de ellas el encargo, se nombraría por el Instituto de Auditores y Censores Jurados de Cuentas de España, previa solicitud de cualquiera de las partes. Esta misma facultad atribuida a cualquiera de las partes para promover el nombramiento del Experto Independiente se aprecia en la estipulación 11.7, que describe la actuación del promotor como un acto completamente independiente de la otra parte, a quien tiene la obligación de notificar. De cualquier forma, la estipulación 11.5 prevé que en caso de no aceptarse el cargo por ninguno de los designados se estará a lo dispuesto en la cláusula 16.2, si bien se entiende que la remisión se hace por error, pues no existe tal cláusula, y lo es realmente a la 17.2, que regula la sumisión a los Juzgados y Tribunales de Madrid Capital para resolver cualquier discrepancia o controversia que pudiera suscitarse con la interpretación, cumplimiento o ejecución del contrato.

Ante una controversia surgida por el contrato firmado entre Viajar.com Viajes, S.L. y GALILEO ESPAÑA, S.A.U., la vendedora se obliga a pagar cualquier indemnización exigida por resolución judicial o arbitral ejecutiva contra Viajar.com Viajes, S.L. en aplicación de la cláusula 10.1. También se compromete a pagar los importes debidos por GALILEO ESPAÑA, S.A.U. a Viajar.com Viajes, S.L. a fecha 31 de diciembre de 2006, de modo que si el día 30 de abril de 2007 GALILEO ESPAÑA, S.A.U. no hubiese pagado la deuda, la vendedora adquiriría el crédito de Viajar.com Viajes, S.L. por su valor nominal, y si no pudiese hacerlo pagará a Viajar.com Viajes, S.L. el nominal del crédito y se subrogará en sus acciones contra la deudora. En esa misma redacción se advierte que en el momento de tomarse el acuerdo se desconocía cuál era el importe de la deuda contraída por GALILEO ESPAÑA, S.A.U. con Viajar.com Viajes, S.L. hasta el día 31 de diciembre de 2006.

TERCERO. - Del estudio realizado sobre las cláusulas del contrato relevantes para la solución de la contienda en el fundamento jurídico anterior, se muestra, como afirma la parte recurrente, que los contratantes sometieron la solución de su discrepancia sobre la corrección de las cifras económicas de la sociedad vendida, que garantizaba la vendedora, a un Experto Independiente. Éste, como también afirma la parte recurrente, tiene condición de Arbitrador, figura que ha sido definida por el Tribunal Supremo de manera reiterada como aquéllos que " intervienen, no para dirimir o resolver conflictos sobre una relación jurídica ya existente, sino para integrarla o completarla, concretando alguno de los elementos de la relación jurídica que todavía no ha nacido (la doctrina pone como ejemplo clásico el art. 1.447 del Código Civil , que considera cierto el precio cuando se deja su señalamiento al arbitrio de persona determinada, que actúa para que nazca la compraventa -arbitrador- y no para resolver controversias sobre ella -arbitro-, lo que presupone que ya existe) " ( STS de 28 de Noviembre de 1988 ). También resulta cierto que su dictamen es vinculante para las partes, pues así lo quisieron y pactaron, efecto que ha sido reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como posible en sentencias como la de 1 de Septiembre de 2006 , para casos donde expresamente lo pactaron los contendientes. Ahora bien, una cosa es que el dictamen una vez emitido sea vinculante para las partes, y otra diferente es que únicamente puedan resolver la controversia designando un Experto Independiente. La interpretación sistemática del contrato ( art. 1.285 CC ) no autoriza esa conclusión, pues la designación del Experto Independiente dependerá de que sea así promovida por una de las partes, cualquiera de las dos, disponiendo para ello de un procedimiento objetivo que excluye toda posibilidad de elección unilateral e interesada, pero que exige un acto de voluntad que lo inicie. La consecuencia es que si una de las dos partes ha promovido la designación y nombramiento del Experto Independiente, el procedimiento hasta la emisión del dictamen no podrá detenerse por la otra, estando abocadas al fracaso las acciones dirigidas a impedirlo; pero si ninguna de las partes llegó a utilizar el derecho reconocido a ambas de designar el Experto Independiente para solucionar la controversia, ésta deberá decidirse de otro modo, sin que uno de los contratantes pueda obligar a su contrario a que sea él quien inicie el sistema contractualmente previsto para solucionar la contienda por medio de un Arbitrador, ni puede excluir la solución de la controversia del objeto del proceso judicial, reserva que, además, está prevista en la estipulación 17.2 del contrato.

CUARTO. - Con relación a los incumplimientos de los que la recurrente acusa a la parte actora, y que pretende emplear como excepción a la exigibilidad de sus propias obligaciones amparándose en lo dispuesto en el artículo 1.124 CC , no es éste el caso en el que resulte aplicable la norma invocada. La exceptio non rite adimpleti contractus otorga a quien la oponga la posibilidad de liberarse del cumplimiento de la obligación cuando el cumplimiento de la recíproca ha sido tan defectuoso que impide obtener la finalidad económica prevista, de tal modo que convierte en inútil la prestación realizada. Se trata de una excepción que afecta a uno de los elementos esenciales del contrato, la causa, pues en las obligaciones recíprocas aquélla es para cada parte la finalidad económico-social que se pretende obtener con la prestación realizada por la otra parte contratante. Sólo si existe esa vinculación entre las obligaciones puede prosperar la excepción, pero no ocurrirá lo mismo cuando se trata de prestaciones accesorias o no están conectadas entre sí, de modo que su frustración no afecte a la esencia del contrato. Por esa misma razón, en un contrato de tanta complejidad como el estudiado, donde concurren múltiples obligaciones asumidas por una u otra parte, no tiene por qué existir conexión entre todas ellas, ni para la satisfacción de unas es siempre necesario el cumplimiento de otras. Así ocurre con la obligación relativa a las cifras garantizadas, pues nace ésta como un mecanismo de ajuste del precio provocado porque en el momento de firmar el contrato de compraventa toda la información sobre la sociedad vendida es la suministrada por la vendedora, sin posibilidad por la compradora de conocer la situación financiera real, de modo que tras realizar la adquirente su propia investigación una vez recibida la sociedad adquirida podrá determinar si las cifras señaladas por la vendedora eran o no reales. La cuestión, obviamente, afecta al precio, pero el mecanismo ingeniado por los contendientes para solucionar el posible desajuste en el precio permite que las demás obligaciones relacionadas con él puedan cumplirse de forma independiente. Así, la entrega de la parte aplazada y condicionada no se verá afectada, pues ésta tiene sus propios presupuestos para generar la obligación, y la parte vendedora está en condiciones de exigir a la compradora la información que precise a fin de conocer si se cumplió la condición determinante del pago, y se pague o no, eso no obsta a que ella deba responder por la incorrección de las cifras garantizadas. Esa incorrección le llevará a compensar a la compradora abonando la diferencia entre lo garantizado y lo real, sin perjuicio de su derecho a exigir que se pague el precio aplazado o se cumplan por la compradora las condiciones previstas en el contrato para revisar el cumplimiento de la condición. Por lo demás, las acusaciones de falta de información y notificación sobre el estado de la sociedad vendida una vez revisada su situación por la compradora, en cuanto son obligaciones accesorias ligadas a un procedimiento voluntario de solución de la controversia, no pueden ser obstáculo que impidan a la demandante exigir la reparación económica, pues tal circunstancia no le impide proponer y practicar la prueba que estime oportuna a efectos de desvirtuar aquella en la que la demandante fundamenta su derecho.

QUINTO. - En lo relativo a la valoración de la prueba referente al ajuste del precio por las incorrecciones de las cifras garantizadas por la vendedora, ante todo debe recordar la recurrente que el hecho de impugnar el documento presentado con la demanda, cuando no se cuestiona su autenticidad, no obliga en modo alguno al Juez a privarlo de fuerza probatoria, sino que la valoración de su contenido habrá de hacerse de acuerdo con la naturaleza que en cada caso tenga. De ese modo, si como es el caso, se trata de un documento de contenido eminentemente técnico pero surgido de la iniciativa de una de las partes, tendrá el valor testimonial equivalente al de un testigo-perito, es decir, el mismo valor de la declaración de un testigo con conocimientos técnicos, que ha de valorarse según las reglas de la sana crítica, como así lo dispone el artículo 376 LEC . Por otro lado, el no hacer referencia al Dictamen pericial presentado por la demandada tampoco significa que no se haya hecho su valoración, sino que no se han encontrado en él elementos de juicio capaces de llevar al Juez a una convicción diferente de la expresada en su resolución. No obstante, la función revisora del recurso de apelación obliga a valorar nuevamente por la Sala los diferentes elementos de prueba existentes en el proceso.

La cuestión relativa al cumplimiento o no de las cifras expresadas en la cláusula 3 del contrato, y en concreto en lo relativo al capital circulante y los fondos propios ha sido tratada en los dos dictámenes periciales aportados al proceso por ambos litigantes, el de Forestpartner, de la actora, y el de Grant Thornton, de la demandada. El primero concluye, de acuerdo con las cuentas de Viajar.com Viajes, S.L. elaboradas por los Administradores tras la compra, referidas a todo el ejercicio de 2006, fechadas al día 31 de diciembre de 2006 y auditadas por PricewaterhouseCoopers, que los fondos propios a la fecha indicada eran -3.103.977€, lo cual revela un claro incumplimiento de la cifra garantizada por ese concepto en cuanto el 80% del capital es 172.000€. El dictamen de Grant Thornton, afirma que la partida más relevante por la que se da la cifra negativa son los resultados de ese signo por pérdidas de ejercicios anteriores, así como las pérdidas sufridas durante el ejercicio de 2006, que en conjunto ascendieron a 6.868.500,54€. A juicio del Perito de la demandada, el resultado contable habría permitido mantener los fondos propios por encima del 80% del capital social si se hubiese optado por los Administradores que elaboraron las cuentas a 31 de diciembre de 2006, con el mismo criterio empleado en las que ellos mismos hicieron siete meses después, el 31 de julio de 2007, donde activaron el crédito fiscal imputable a las pérdidas, posibilidad prevista en el Plan General Contable Español cuando se prevea que en el futuro la Compañía va a generar beneficios que permitan compensar los créditos fiscales activados, criterio que no pudo ser usado por la Dirección de la Compañía cuando pertenecía aún a la demandada porque consideraban que existía incertidumbre sobre la continuidad del proyecto empresarial. A juicio de la Sala, la razón empleada en el Informe de Grant Thornton no desvirtúa el hecho en sí de que las cuentas suministradas por la vendedora, y que sirvieron para definir el compromiso de ésta de garantizar que los fondos propios superarían el 80% del capital social, se realizaron con los mismos criterios contables aplicados después por la compradora en la revisión y elaboración de las suyas a 31 de diciembre de 2006. Debe recordarse al efecto, que la cláusula 3 del contrato detalla de manera clara y pormenorizada las diferentes condiciones en las que las diferentes cifras garantizadas habrán de computarse, señalando tipos de partidas que deban o no computarse, como los fondos participativos en lo relativo a la cuestión que nos ocupa, de modo que si no se previó en la estipulación 3.1,(iii) la activación del crédito fiscal, operación contable que no es obligatoria de acuerdo con el Plan General Contable Español, tal como lo señala Grant Thornton, no puede exigirse adoptar el citado criterio.

En el cálculo de los fondos propios se incluye también por Forestpartner la cantidad de 814.703€ correspondientes a los ajustes detectados en 2007 por las deudas pendientes con tres sociedades contraídas en el ejercicio anterior y que no se habían contabilizado a 31 de diciembre de 2006, partida que también se incluye en el cálculo realizado para determinar cuál es el capital circulante neto. Grant Thornton dice que se ha creado un doble efecto por el mismo concepto al realizar ese doble cómputo, y entiende que se está reclamando dos veces por el mismo concepto, aunque no discute que la operación contablemente pendiente de registrarse deba contabilizarse como gasto operativo, disminuyendo con ello los fondos propios, y a la vez registrarse en el pasivo circulante por la cantidad pendiente, reduciendo el capital circulante. La cuestión, sin embargo, no es si existe o no una doble reclamación, sino determinar si hubo una correcta aplicación de los criterios contables en la obtención de las cifras que se contraponen a las garantizadas por la vendedora, y en ese punto no se desvirtúa la conclusión reflejada en el dictamen de Forestpartner. Por otro lado, la cláusula 3.1 del contrato dice que a efectos de lo dispuesto en ella se entenderá por capital circulante neto la diferencia entre las partidas incluidas en el activo circulante y el pasivo circulante, de acuerdo con lo estipulado en el Plan General Contable Español en cuanto a término y plazos, sin incluir partidas de deuda financiera o a largo plazo, ni saldos con sociedades del grupo Ya.com, debiendo ser realizables todos los saldos incluidos como activo circulante y estar provisionados cuando existan dudas razonables de su cobrabilidad. Igualmente se obligaron a incluir como pasivo circulante todas las obligaciones de pago con vencimiento inferior a 12 meses. De acuerdo con lo así pactado, las deudas por importe total de 814.703€ deberían estar provisionadas para computar el capital circulante neto. A tal efecto, el informe de Forestpartner señala que no se hizo esa provisión, descubriéndose las deudas en 2007, por lo que no se contabilizaron tampoco en el Balance de Situación de 31 de diciembre de 2006. Esa circunstancia se resalta en el informe de Grant Thornton para poner en duda la ausencia de provisión anterior, señalando que no se comprende que tras realizarse tres revisiones contables no se detectara la ausencia de provisión por ese hecho, pudiendo haber ocurrido que con el cambio de personal del departamento financiero, los nuevos propietarios no detectaran al recibir las facturas que las provisiones ya existían, destacando que en el informe de Forestpartner se muestran indicios de que la deuda reflejada en la factura por 56.324€ de SHAKLETON podía estar ya contabilizada, pues esa cantidad es la diferencia entre los 814.703€ que suman la totalidad de las que se dicen conocidas con posterioridad, y los 758.379€ que el informe de Forestpartner identifica como " Ajuste del 2006 detectados y contabilizados en el 2007, reclamados por garantías de balance " en el cuadro de " Cálculo pérdidas incurridas " que aparece en la página 50 del citado informe. Cuestiona Grant Thornton que los Peritos de Forestpartner comprobasen que los importes referidos se hayan provisionado, y que ante la duda sobre tal circunstancia, que se incrementa por la ausencia de información suficiente, entiende que no deben computarse las deudas señaladas ante la posibilidad de estar duplicando la provisión. En este punto se ha de tener en cuenta que de las cuatro facturas, tres están datadas en el año 2007, alguna en tiempo tan tardío como el mes de noviembre de 2007, y sólo una lo está en el año 2006, pero en el día 31 de diciembre, el mismo del balance de situación, pero lo más importante es que si los propios Administradores de la sociedad vendida no detectaron la ausencia de provisión de esas deudas cuanto realizaron el Balance de Situación de 31 de diciembre de 2006, la indicada partida no puede tomarse en consideración a efectos de aplicar las garantías de la cláusula 3 del contrato, pues el mecanismo convenido para establecer el importe que la vendedora deba satisfacer a la compradora por no ajustarse las cifras obtenidas a las prometidas, lo ha de ser comparando las segundas con los resultados del Balance de Situación a la fecha del cierre de ejercicio de 2006, tal como así resulta de la cláusula 3.4, pues es dicho Balance el que está obligada la compradora a comunicar a la vendedora, y ésta a decidir en función de él si paga la diferencia o se opone. Por tanto, y con independencia de cuál sea el tratamiento contable correcto, la cantidad de 814.703€ no debió computarse en la valoración de las cifras garantizadas por la vendedora, lo que obliga a reajustar las que han servido para realizar los cálculos sobre fondos propios garantizados y capital circulante neto.

Al fin indicado, se toman en consideración los dos cuadros que aparecen en la página 44 del informe de Forestpartner, de modo que en el primero, relativo a los fondos propios garantizados, la eliminación de la partida en cuestión sitúa el importe de fondos garantizados incumplidos en la cantidad de 525.977€ , mientras que en el segundo, referente al cálculo de incumplimiento del capital circulante, llevaría a situarlo en 744.502€ . Así pues, en este punto se estima parcialmente el recurso de apelación, lo que supone reducir el importe de la condena a la cantidad de 1.731.616,95€.

SEXTO. - Respecto al cuarto motivo de apelación, la parte actora argumentó en su demanda que la deuda nominal contraída por GALILEO con Viajar.com Viajes, S.L. era de 394.084,44€ más IVA (457.138€) cuya previsión de pago estaba hecha en el Balance de Situación de 31 de diciembre de 2006, pues llegado el día 30 de abril de 2007, como se prevé en la cláusula del contrato, la vendedora está obligada a abonarlo al comprador si la deuda no se ha satisfecho por la deudora. Sin embargo, no especifica el documento donde consta la previsión de ese pago en el Balance citado, lo cual resulta de notable importancia a efectos de prueba tan compleja como la que se nos ofrece por su evidente dificultad técnica. Ese extremo tampoco lo aclara el informe de Forestpartner, mientras el de Grant Thornton dice que " No se ha presentado por parte de la Demandante ningún tipo de documentación que acredite cuándo ha sido registrada dicha factura en los asientos financieros. En el caso de que dicha factura no se hubiera contabilizado y se procediese a su registro con efecto 31 de diciembre de 2006 (tal y como correspondería siguiendo el principio del devengo), tanto el capital circulante como los fondos propios aumentarían por el importe reclamado (457.138 euros), reduciendo el cálculo realizado por FP ". La carencia ya fue puesta de manifiesto por la demandada en su contestación a la demanda, que, ciertamente, no admite la regularidad de la deuda aunque no haya impugnado la autenticidad el documento que la sostiene. La única documentación justificativa del derecho aportada por la actora es una factura fechada el día 1 de junio de 2007 y emitida por Viajar.com donde el concepto causante del cargo se define diciendo: " segmentos GALILEO periodo enero/diciembre 06 ". El motivo de controversia principalmente aducido en la primera instancia por la parte demandada se encuentra en que la deuda en cuestión recoge un periodo de devengo del crédito distinto del que correspondería por el contrato firmado con GALILEO, pues iniciando éste su vigencia en el día 1 de septiembre de 2005, como así resulta de su cláusula 8ª, la primera anualidad se cumpliría el último día de agosto de 2006, de modo que el crédito por los meses de septiembre de 2006 en adelante no se habrían devengado en el día 31 de diciembre de 2006. Sin embargo, el argumento choca con el propio comportamiento de la vendedora, pues si eso fuese así, debía conocer cuál era el importe nominal del crédito cuando firmó el contrato de compraventa el día 29 de diciembre de 2006 y lo habría hecho así constar en la cláusula 7.1, en lugar de dejar la cuestión pendiente de determinación hasta el 31 de diciembre de 2006. Es esa una muestra clara de que a día 29 de diciembre de 2006 aún no se había terminado de devengar el crédito del que se responsabilizaba, y por esa misma razón se obligaba también a satisfacerlo a partir del 30 de abril de 2007, cuando pasara un plazo suficiente para conocer la respuesta de la deudora y su voluntad de cumplir la reclamación. Por otro lado, tiene razón la parte actora cuando afirma en su contestación al recurso que la demandada contaba con medios para desacreditar la prueba aportada con la demanda o verificar el cumplimiento de las condiciones a las que se somete la prestación en la cláusula 7 del contrato. En consecuencia, entendemos que ha quedado suficientemente probado el importe del crédito de cuyo pago se responsabilizó la vendedora, por lo que procede en este punto desestimar la pretensión sustentada en la alzada.

SÉPTIMO. - En lo relativo a la condena al pago de los intereses, sí tiene razón la parte recurrente, pues no hay duda que la deuda pretendida por la demandante relativa a las garantías de balance y ajuste al precio no era líquida en el momento de determinarla en el escrito rector, pues su fijación no podía hacerse de manera unilateral y a su conveniencia, sino sometiéndola al contraste de la otra parte y a la decisión final de un tercero, que al final ha sido un Tribunal de Justicia, por lo que no se dan las condiciones legales previstas en el artículo 1.100 CC para producir mora en el deudor. No obstante, lo anteriormente expuesto no resulta aplicable respecto a la cantidad que debía ser abonada por la vendedora en aplicación de la cláusula 7 del contrato, pues dicha cantidad sí era líquida desde el momento en el que se generó, correspondiendo abonar los intereses por mora desde el momento en que su pago fue exigido.

OCTAVO. - A la vista de la estimación parcial del recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ROBERTO ALONSO VERDÚ, en nombre y representación del apelante FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., planteado contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 69 de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en los siguientes términos

Se rectifican dos de las cantidades cifradas en el pronunciamiento número 1 de la sentencia apelada, de modo que la declaración de incumplimiento respecto al Capital Circulante Neto se establece por importe de 744.502€, y la correspondiente a Fondos Propios Garantizados en 525.977€.

Se corrige igualmente el importe de la condena reflejado en el pronunciamiento 2 que se rebaja a 1.731.616,95€ .

La condena al pago de los intereses por mora se mantiene únicamente respecto a la cantidad de 457.138€ por la deuda contraída con Galileo declarada en el pronunciamiento 1 de la sentencia apelada, revocándose en cuanto al resto.

No hacemos pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.