Sentencia Civil Nº 311/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 259/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00311/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 259/12

Divorcio 665/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA 311

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a once de septiembre de dos mil doce

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de divorcio 665/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Rodrigo , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procurador Sr. Francisco Antonio Bernal Segado y dirigido por el Letrado Sra. Ana García Pérez y como apelada Dª Marí Trini representado por el Procurador Sra. Lidia Lozano García Carreño, asistido de la letrado Sr. Belda González y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 665/09 , se dictó sentencia con fecha 31-5-2011 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Bernal Segado en nombre y representación de D. Rodrigo debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por D. Rodrigo y Dª Marí Trini , el día 30 de noviembre de 1975 en Cartagena, acordando las siguientes medidas que han de acompañar a dicha declaración:

1º) Por ministerio de la ley, los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, cesando asimismo la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular bienes privativos del otro cónyuge.

2º) Guarda y custodia, patria potestad:

La guarda y custodia del menor Alexis se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3º) Régimen de visitas:

Se establece el siguiente régimen de visitas al menor a favor del padre:

-Todos los domingos desde las 10,30 horas hasta las 20,00 horas.

-La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y en los impares la madre.

-Durante la semana el padre podrá comunicarse con el menor por teléfono o visitarlo, en horas que no interfieran el normal desarrollo del menor.

4º) Alimentos, actualización:

Se establece una pensión por alimentos de 100 euros mensuales para la hija Isabel y la de 150 euros para el menor Alexis (total 250 euros), que deberá abonar el padre a la madre, en la cuenta corriente que ésta designe, en los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los progenitores, entendiendo por tales los gastos de libros y material escolar, incluida educación infantil y universitaria, actividades extraescolares en las que haya común acuerdo entre los progenitores y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, o por cualquier mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los progenitores, como los de oftalmología, odontología, ortodoncia y gafas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de primera Instancia que estimando parcialmente la demanda de divorcio acordó la disolución matrimonial, fijando las medidas por las que debía de regirse la misma. Se formula recurso de apelación por el demandante por considerar que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la pensión de alimentos establecida para los hijos.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso que existe error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia que ha dado lugar a señalar una pensión de alimentos de los hijos de 150 euros para el hijo menor Alexis , y 100 euros para la hija mayor de edad, cuando carece de capacidad económica para pagar dicha suma, ya que percibe como ingresos únicamente una mensualidad de 340 euros, estableciendo el artículo 146 del Código Civil que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Alegación que debe de ser desestimada. En primer lugar, hay que decir que la obligación de pago para el hijo menor de edad nace del art. 93 del Código Civil del que nace una obligación que tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimentarías- legales para con los parientes incluso los hijos mayores de edad que se rige por pautas mucho más elásticas en beneficio siempre del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad (A.P Granada Sección 3ª de 28-4-2006; EDJ 2006/7346970). En segundo lugar, que lo alegado no desmerece el razonamiento efectuado en la Sentencia sobre la capacidad económica del apelante al que se le aprecia mayores ingresos que los señalados, como es la propiedad de un local, que aunque tenga una anotación de embargo del año 2004 por 11.000 euros el valor del local es muy superior, y que a pesar de figurar formalmente como empleado de su compañera sentimental, sigue trabajando en la joyería, cuyo oficio es el suyo habitual, siendo que por el convenio regulador de la separación se fijó para los hijos 450 euros y la sentencia apelada rebaja la cifra a 250 euros en total, cuando el propio demandante en su demanda ofertó solo para el hijo 200 euros, reconociendo así capacidad para el pago de los mismos. Por otra parte de, dichos 250 euros, que se fija para la hija mayor de edad, 100 euros, y que ciertamente podía haber dado lugar a su supresión, para el caso de que existiera la independencia económica alegada, tal como señala la sentencia apelada, pero ninguna prueba de la misma se ha articulado, por lo que a falta de dicha acreditación se debe de mantener la pensión señalada.

TERCERO.- Que dada la naturaleza del procedimiento no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Rodrigo contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena debemos de confirmar y confirmamos la misma, sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta Instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006025912 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.