Sentencia Civil Nº 311/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 57/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 57/2.012

Procedimiento Ordinario nº 115/2.011

Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia

SENTENCIA Nº 311

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2.011 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante Dña. Marina , D. Clemente y Dña. María Rosa , representada por la Procuradora Dª Laura Rubert Raga y asistida por el Letrado D. Pablo Valero Soler, y, como apelada, la parte demandada Promociones Inmobiliarias Nou Temple SLU, representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Sempere Martinez y asistida por el Letrado D. Sergio Riera Ramos.

Es Ponente Dña. M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Marina , Clemente y María Rosa contra PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones formuladas de contrario, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se revoque la sentencia apelada y estime la demanda.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 2 de Mayo de 2.012 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda en la que los actores pretendieron que se declarase la resolución de los contratos de compraventa suscritos por los actores en fechas 7 de diciembre de 2.006, 12 y 15 de enero de 2.007 sobre las viviendas a las que se refieren en la promoción del complejo residencial Nou Castellnovo, a causa de incumplimiento de la vendedora del plazo de entrega de las mismas y con la pretensión también de devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

La sentencia desestimó la demanda argumentando:

"partiendo de que la licencia es de fecha 25 de octubre de 2007 (doc 7 contestación) la actora no podría ejercitar, en principio, la correspondiente resolución hasta el 25 de octubre de 2010 (pasados los 36 meses).

En el presente caso la parte actora por sus propios actos ha devenido, en el Concurso de la promotora, en acreedora no del importe de las cantidades entregadas a cuenta avaladas, sino de la entrega de unos inmuebles, pues no impugno mediante el incidente correspondiente su inclusión como acreedor en esos términos en el Informe de la Administración Concursal, ni solicito la resolución de la compraventa, todo ello ante el juez del concurso, por lo que se ha modificado el plazo para el cumplimiento de la obligación de entrega, con lo que no cabe la resolución en estos momentos, debiendo estar a los plazos de cumplimiento del Convenio, y todavía estamos en plazo para entregar los inmuebles, habiéndose aplazado la exigibilidad de la obligación por el tiempo de espera, y estando afectados por el contenido del Convenio en los términos del art 136 LC , con la posibilidad de reproducir las acciones que procedan en caso del mas que probable incumplimiento del Convenio de conformidad con el art 140 de la LC , dado el estado actual de la obra.

Con independencia del plazo de entrega que se baraje, las obras están en el mismo estado de abandono (comprobado en diciembre de 2008, certificado de avance de obra) y ello es como consecuencia del Concurso (mayo 2008), por lo que se pudo instar la resolución ante el juez mercantil en base a la frustración del contrato no existiendo visos de cumplimiento ya en aquel momento, y pedir que las cantidades a devolver al comprador tuvieran la consideración de crédito contra la masa conforme a lo previsto en el artículo 84.1.6º de la Ley Concursal , y entonces pronunciarse el juez mercantil, teniendo en cuenta el interes del Concurso, y no se hizo, consintiendo la actora tal situación. Por todo ello procede desestimar la demanda."

SEGUNDO.- Frente a ello ha formulado recurso de apelación la demandante que alega, en síntesis, la errónea interpretación de la documental, de los artículos 61 , 62 , 75 , 118 a 122 , 134 y 136 y concordantes de la Ley Concursal , del artículo 1124 del Código Civil , porque el incumplimiento de la demandada es posterior a la fecha de aprobación del convenio y no pudieron presentar incidente alguno en el seno del concurso instando la resolución de los contratos porque todavía la fecha de entrega no había llegado a su cumplimiento, pues sitúa ésta en octubre de 2.010. Sostiene que como los contratos estaban en vigor, no son acreedores monetarios del concurso, que no son acreedores concursales ni están en la lista que figura en los textos definitivos. Que no les afecta el convenio. No pueden votar en el convenio, ni recurrir la lista de acreedores, ni impugnar el convenio.

Consta acreditado que la demandada fue declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 13 de junio de 2.008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia , y que se dictó sentencia el día 21 de mayo de 2.010 (folio 335 y ss) que aprobaba el convenio aceptado en junta de 9 de marzo de 2.010 .

Se aportó por la demandada a este pleito el informe general de la administración concursal (doc. 2 folios, 89 y ss) en el que en el apartado "entrega de clientes" (folio 214) se señala que "Adjuntamos relación extraída de la contabilidad al 13.06.08 fecha del auto de declaración del concurso, de las entregas recibidas de los clientes , compradores de inmuebles, registrada (ANRXO V). Esta administración concursal ha requerido a las concursadas relación de clientes detallada por promoción y cantidades entregadas; hasta la fecha no ha sido facilitada.

No obstante, consideramos conveniente anticipar el criterio de esta Administración concursal que es entender que estos compradores son acreedores a una prestación de hacer y deudores de las cantidades pendientes de cobro en virtud de los contratos en vigor, motivo por el que no son considerados como créditos concursales monetarios."

Por escrito de 28 de Diciembre de 2.009 (folio 259), los administradores concursales presentaron los textos definitivos una vez se habían resuelto los incidentes promovidos contra el inventario y la lista de acreedores, e incorporan la lista de acreedores concursales "textos definitivos" (folios 306 a 320) en la que no aparece ninguno de los demandantes.

La propuesta de convenio señala (folio 340) que todos los acreedores a quienes vincule el presente convenio hacen a la concursada una quita del 50% de sus respectivos créditos, definitivamente reconocidos en los textos definitivos y un plan de pagos para ocho años para pago de los créditos no condonados.

TERCERO.- Nos encontramos ante un supuesto idéntico al analizado en la sentencia dictada por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de Diciembre de 2.011 dictada en el recurso de apelación nº 469/2.011 y en la que apoya, entre otras, el demandado para sostener su oposición al recurso.

Esta sentencia dijo:

"De la documental aportada por la demandada en su escrito de contestación, este tribunal destaca lo siguiente: a) La promotora, PROMOCIONES NOU TEMPLE S.L. fue declarada en concurso por auto del Juzgado de los Mercantil num. 1 de 13 de junio de 2008 ; b) En el informe de la administración concursal conforme al artículo 75 de la Ley Concursal , folio 123, se indica que en relación a los clientes, compradores de inmuebles que figuran en el anexo V, se anticipa el criterio de entender que son acreedores a una prestación de hacer y deudores de las cantidades pendientes de cobro en virtud de los contratos en vigor, motivo por el que no son considerados como créditos concursales monetarios. Al folio 299, en el num. 214 del anexo V, figura el cedente del contrato de compraventa D. Erasmo; c) Los incidentes concursales resueltos constan en los textos definitivos (informe de 28 de diciembre de 2009), de conformidad con el art. 96-4 de la Ley Concursal , y no figura el demandante entre los promovidos por compradores de viviendas (anexo II), por lo que consintió el informe de la administración concursal; d) El convenio fue aprobado en Junta de Acreedores de 9 de marzo del 2010 y posteriormente se dictó sentencia en 21 de mayo del 2010 aprobándolo, así como el plan de viabilidad unido al mismo; en la página 13 del citado plan aparece el plazo de entrega para la promoción Hiedra I, la que, según informe de 4 de mayo del 2010, está concluida en un 99,225% y se encuentra dentro del plazo establecido en el plan de viabilidad.

A esos hechos son aplicables los siguientes artículos de la Ley Concursal: a) En el artículo 8-1 se establece que: "las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio de concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores..., son de la jurisdicción del juez del concurso"; b) El art. 75 establece la estructura del informe y se destaca en el punto 1.3, "memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal"; c) El art. 96 establece la impugnación del inventario y de la lista de acreedores que se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y en el art. 97 se establece que quienes no impugnen en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones; d) En los artículos 127 y 128 se regula los efectos de la aprobación judicial del convenio; e) El art. 133 establece que el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación y en el 134 se establece la extensión subjetiva del contenido del convenio respecto al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración del concurso, aunque, por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos; f) El art. 140 regula el incumplimiento del convenio, correspondiendo al juez del concurso la declaración de incumplimiento a través del incidente concursal.

La conclusión a la que se llega tras examinar las disposiciones citadas es que el demandante está vinculado al convenio y que sólo cuando se incumpla el plan de viabilidad podrá instar ante el juez del concurso el incumplimiento.

SEGUNDO.- Con independencia de lo expuesto, procede entrar en el examen de los distintos motivos de apelación, de conformidad con el artículo 465-5 de la LEC , aunque en parte ya han sido resueltos con lo indicado hasta este momento.

A.- Infracción por indebida aplicación del art. 62 de la Ley Concursal .

Se alega que el citado artículo contempla la posibilidad de que se inste la resolución del contrato al no resultar afectado por la declaración del concurso por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes, por lo que entiende que, de acuerdo con los hechos expuestos, la demandada no entregó la vivienda en el plazo convenido, julio de 2009, requiriendo a ésta de resolución en fecha 21 de mayo del 2010. Este motivo ha de desestimarse pues atendiendo a la fecha de declaración de concurso, auto de 13 de junio de 2008 , el plazo de entrega quedaba afectado por dicha declaración al ser posterior en el tiempo, por lo que la parte demandante pudo instar la resolución del contrato ante el Juez del concurso mediante un incidente concursal, mostrándose pasivo en todo momento tanto frente al informe de la administración concursal como a la aprobación judicial del convenio, de ahí que concluyamos que se encuentra incluido en la relación de clientes afectados por el plan de viabilidad.

B.- Error en la apreciación de la prueba e infracción por la indebida aplicación de los art. 133 y 134 de la Ley Concursal .

Se alega que, de acuerdo con el informe general de la administración concursal y de los textos definitivos, el demandante no era acreedor concursal al no aparecer en los listados definitivos, sino que aparecía en los listados de anticipos de clientes y en el inventario de activo corriente, pero no en la lista de acreedores, por lo que considera que no tenían derecho a voto ni le vincula el convenio aprobado en sede de concurso. El motivo de apelación ha de desestimarse, no sólo porque es inadmisible introducir en vía de apelación cuestiones que debió exponer en su demanda, sino también porque, de acuerdo con la normativa señalada anteriormente, en el informe general de la administración concursal se contemplaba la calificación de los contratos con obligaciones recíprocas de la concursada y de los acreedores a una obligación de hacer, por lo que sí resultaban afectados y pudo instar el oportuno incidente frente a esa calificación y solicitar la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega, cosa que no realizó, por lo que se encuentra afectado por todas las resoluciones dictadas en el concurso. En consecuencia, no es admisible que inste la resolución del contrato por no entrega de la vivienda cuando el mismo ha sido modificado por el convenio aprobado judicialmente en el concurso.

C.- Infracción por no aplicación del art. 135 de la ley concursal respecto al demandado avalista.

Se alega que el art. 135-2 establece que: "La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieren establecido". Consta acreditado que el Juzgado de lo Mercantil num. 1 por Auto de 3 de julio del 2009 ordenó a los avalistas de entregas a cuenta del precio no atender el pago de ningún aval de la promoción hasta que se decretara la resolución judicial. No consta que el demandante haya promovido la resolución del contrato de compraventa por medio de un incidente concursal frente al informe general de la administración concursal y frente al plan de viabilidad incorporado al convenio judicialmente aprobado, por lo que de conformidad al citado artículo, este Tribunal entiende que dicha obligación ha sido novada por los términos del convenio y como obligación de naturaleza accesoria a la principal está sujeta al plan de viabilidad que ha modificado el plazo de entrega."

CUARTO.- La parte apelante sostiene que la sentencia ha valorado erróneamente la prueba documental porque el incumplimiento del deudor es posterior a la aprobación del Convenio y se ha comprobado que la obra ejecutada está tan sólo en un 23% y además está paralizada, y el incumplimiento se puede situar en octubre de 2.010, y les era imposible presentar algún incidente en el seno del Concurso, instando la resolución porque los contratos no habían llegado a su vencimiento.

La sentencia apelada, a este respecto ya dijo que se pudo instar la resolución del contrato ante el Juez de lo Mercantil en base a la frustración del contrato al no existir visos de cumplimiento ya en aquel momento. En el mismo sentido, la sentencia de la Sección 7ª que dijo "atendiendo a la fecha de declaración de concurso, auto de 13 de junio de 2008 , el plazo de entrega quedaba afectado por dicha declaración al ser posterior en el tiempo, por lo que la parte demandante pudo instar la resolución del contrato ante el Juez del concurso mediante un incidente concursal."

Hemos de compartir esta afirmación, pues consta acreditado que a fecha 1 de Diciembre de 2.008 según certificación de avance de la obra, la obra estaba ejecutada en un 23,736% y no consta que se haya avanzado en la ejecución, por ello entendemos que pudo haber instado la resolución del contrato ante el Juez del Concurso porque era evidente ya en diciembre de 2.008 que el plazo pactado para la entrega era de imposible cumplimiento, y no lo hizo siquiera cuando en el mes de julio de 2.009, que es la fecha en que según los avales, era la fecha de entrega de las viviendas, ni cuando en el mes de octubre de 2.009 habían transcurrido los 24 meses desde el inicio de las obras cuando todavía podían instar la resolución ante el Juez del Concurso, porque asesorados por su Letrado decidieron esperar a que se cumpliesen 30 meses, dando por buena la estipulación octava de los contratos, según la cual, sólo podían instar la resolución pasados 6 meses desde la fecha de finalización de la obra, cuando ya se había dictado sentencia que aprobaba el Convenio.

En dicho Convenio se contiene el plan de viabilidad, en el cual está incluida la promoción de viviendas en la que compraron los demandantes, y ello afecta al plazo de finalización de las obras; por ello, en tanto no se incumpla el Convenio, no procede resolver los contratos porque actualmente el lazo previsto para la finalización de las obras no se ha cumplido.

QUINTO.- Alega también el apelante errónea interpretación del texto del primer informe de la administración concursal porque, según el mismo, los contratos están en vigor y, por ello, no son acreedores concursales monetarios, no son acreedores y no están en la lista de acreedores.

La sentencia de la Sección Séptima ya dijo que el actor estaba "incluido en la relación de clientes afectados por el plan de viabilidad" que por ello "resultaban afectados y pudo instar el oportuno incidente frente a esa calificación", y que "no es admisible que inste la resolución del contrato por no entrega de la vivienda cuando el mismo ha sido modificado por el convenio aprobado judicialmente en el concurso".

Es decir, el hecho de no estar en la lista de acreedores no implica que no les afecte el concurso ni que no estén vinculados por el Convenio y el plan de viabilidad, sino al contrario, aun no siendo acreedores monetarios, están afectados por el convenio, sin que de forma voluntaria hayan tenido los demandantes participación activa en el Concurso, a pesar de conocer la situación, puesto que, como consta en el recurso, estaban asesorados por el Letrado, conocían la situación concursal de la demandada y voluntariamente decidieron no acudir al Juez del Concurso a pedir la resolución del contrato.

Una vez aprobado el convenio y por tanto, el plan de viabilidad, como en éste se incluye la promoción de viviendas que compraron los demandantes, el convenio les afecta.

SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, y en cuanto a las costas, las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria ( SSTC 147/1989 [RTC 1989147 ], 134/1990 [RTC 1990134 ] y 146/1991 [RTC 1991146]). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación, mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril RJ 20042799).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 . Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC de 2000 ).

Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991 ).

En relación con las dudas de derecho, expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida.

En el caso de autos no existe ese enfrentamiento entre distintas corrientes jurisprudenciales, pero es cierto que no existe jurisprudencia consolidada sobre las cuestiones planteadas y ello justifica que, haciendo aplicación de la excepción contemplada en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no hagamos expresa condena en costas en ninguna de la dos instancias.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dña. Marina , D. Clemente y Dña. María Rosa .

Revocamos parcialmente la sentencia impugnada en el único sentido de no hacer expresa condena en costas.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

4. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.