Sentencia Civil Nº 311/2013, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 360/2013 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO00311/2013

S E N T E N C I A nº 311/2013

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Doña. MARÍA INMACULADA GARCÍA MAZAS (Magistrado suplente).

Lugo, a cuatro de setiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL 0001038/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360/2013, en los que aparece como parte apelante, CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. López Mosquera, asistido por el Letrado Sr. García de la Calle, y como parte apelada, D. Torcuato , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Figueroa Herrero, asistido por el Letrado Sr. Cela Carballo, sobre acción de nulidad contractual e indemnización de daños y perjuicios, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de mayo de 2.013 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Se estima en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Margarita María Figueroa Herrero, en nombre y representación de D. Torcuato contra Catalunya Banc S.A. representada por el Procurador D. Ricardo López Mosquera. Se declara 1º.- La nulidad del contrato de suscripción de obligaciones preferentes celebrado el día 16 de enero de dos mil uno, por falta absoluta de consentimiento de la actora. 2º.- La condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, que se restituya a D. Torcuato la cantidad de 4.000 euros, a la que habrá que añadirse los intereses moratorios legales ex artículo 1.100 del Código Civil desde la fecha de interpelación judicial y los procesales ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3º.- No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandado Catalunya Banc S.A, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Consiste la contienda en la acción de nulidad contractual, con los consiguientes efectos que ello comporta, sobre participaciones preferentes de una entidad crediticia.

La sentencia de instancia estima la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada y civilmente condenada.

SEGUNDO.-El visionado del video permite a la Sala compartir la valoración probatoria efectuada con mejor inmediación por el juzgador 'a quo' la cual explica en su sentencia en un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos del apelante se encuentren motivos que lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

En efecto ha quedado acreditado que el demandante no suscribió la orden de compra del producto bancario, al tiempo que no consta que hubiese sido informado de los riesgos que ello comportaba, no adecuados a su perfil inversor.

TERCERO.-La cuestión está perfectamente enfocada y resuelta en la sentencia que efectúa un completo análisis de la naturaleza de las preferentes y de las exigencias debidas en su comercialización.

Es bien sabido que la solución de este tipo de contiendas no permite soluciones apriorísticas sino que requiere un análisis casuístico puesto que en cada supuesto las circunstancias pueden ser diferentes y aconsejan soluciones judiciales igualmente diversas.

En el caso aquí enjuiciado reconoció con lealtad procesal la parte demandada que el demandante no suscribió la orden de compra, si bien imputó tal firma al actualmente fallecido padre del mismo que tendría el encargo de su hijo, y ello por la relación de confianza existente entre las partes.

De entrada, casa mal con la complejidad y riesgo del producto el efectuar su adquisición de forma tan poco rigurosa, siendo en cualquier caso carga de la prueba de la demandada ante lo incontrovertido de la ausencia de la firma el acreditar la existencia del consentimiento en su suscripción. Sorprende en este sentido la horfandad probatoria concurrente pus ni se solicitó el interrogatorio del demandante, ni se trajo como testigo a ningún empleado de la entidad para relatar y avalar la versión sobre el momento de la compra.

CUARTO.-Así las cosas, la mala praxis inicial se ve incrementada si tenemos en cuenta la normativa en materia de protección de los consumidores que se proyecta también sobre los usuarios de productos bancarios y que exige transparencia y asesoramiento a los adquirentes de productos complejos como el que aquí nos ocupa.

Pero es que además, el adquirente no tenía a pesar de su elevado patrimonio perfil de inversor arriesgado sino conservador a la vista de que la mayor parte de sus activos están en depósitos y fondos garantizados lo que revela su aversión al riesgo.

QUINTO.-Pretende la apelante basar la irregularidad formal a través de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de la acción, pues transcurrieron once años desde la comercialización durante los cuales habría recibido información de sus posiciones al igual que información fiscal para efectuar su declaración de la renta, sin haber opuesto en ningún momento hasta la presentación de la demanda, reparo alguno.

El argumento proyecta, en efecto, serias dudas a la hora de resolver la cuestión, pero precisa una mejor prueba de las constancias y conocimiento por parte del demandado que la aquí desplegada. En efecto, ni a través del interrogatorio del demandado, ni a través de la testifical de los empleados (ninguna prueba personal fue solicitada y por tanto no se practicaron) se acreditó la remisión de tal correspondencia. Únicamente se aportó documental de la existencia de los extractos lo que no equivale a que estos hubiesen sido remitidos, y mucho menos recibidos, especialmente cuando se alega que el actor estuvo residiendo durante unos años fuera de la ciudad, y por tanto en un domicilio diferente en el que consta de la documentación bancaria. Para poder aplicar como sanadora del consentimiento contractual la doctrina de los actos propios estos tienen que ser concluyentes y la no constancia del conocimiento fehaciente impide su aplicación y en consecuencia lógica también la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

SEXTO.-Las mismas dudas que afloraron en primera instancia en relación con la doctrina de los actos propios aconsejan no hacer condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia apelada.

No se hace condena en costas.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.