Sentencia Civil Nº 311/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 1004/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00311/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 1004/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1167/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 1004/2012, en los que aparece como parte apelante D. Teofilo y Dª Agueda , representados por la procuradora Dª MARIA JOSÉ PONCE MAYORAL, y asistidos por el Letrado D. JOSÉ LUIS RUBIO BARAHONA, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' CALLE000 ' Nº NUM000 DE MADRID, representada por la procuradora Dª IRENE GUTIÉRREZ CARRILLO, y asistida por el Letrado D. VICTOR MANUEL BARRADO ZAPATA, sobre acción declarativa y obligación de hacer, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 10 de octubre de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid frente a Teofilo y Agueda

Primero: Declaro la ilegalidad de las obras ejecutadas en el local 5 y 6 propiedad de los demandados, consistente en una instalación de salida de gases mediante una conducción ejecutada en chapa de acero inoxidable de 45 por 80 centímetos de sección y una longitud en planta de 15,10 metros, situada en la fachada posterior del local

Segundo: Condeno a los demandados a realizar las obras necesarias para proceder a la demolición de lo indebidamente ejecutado y la reposición del inmueble con la conducción original

Todo ello, bajo apercibimiento de que de no ejecutarlo voluntariamente los demandados se hará a su costa.

Tercero: Condeno a los demandados en las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Teofilo y Dª Agueda , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' CALLE000 ' Nº NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen íntegramente los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid presento demanda, sustentada en el artículo 396 del Código Civil y los artículos 3 y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , contra don Teofilo y doña Agueda , propietarios de local 5 y 6 de la referida finca, en la que solicitaron que se declarase la ilegalidad de la obra e instalación efectuada por los demandados en el local de su propiedad en los términos establecidos en el informe pericial que se acompaña a la demanda y se les condene a retirar a su costa la instalación efectuada en la fachada posterior de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Madrid, devolviendo dicho elemento común a su estado originario, previniéndoles que, si así no lo hace, se ejecutará a su costa.

En la narración de hechos la parte demandante expuso que a comienzos del año 2011 los demandados solicitaron de la Comunidad de Propietarios que convocara una junta al objeto de autorizarles la instalación de una nueva conducción de salida de humos en la fachada posterior de la Comunidad de Propietarios, aunque con carácter previo a su celebración y sin consentimiento de la Comunidad procedieron a ejecutar la obra, celebrándose finalmente la junta prevista donde se acordó no autorizar las obras llevadas a cabo sin autorización e iniciar el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes.

La obra realizada por la actora ha consistido en la retirada de la conducción de salida de humos que, con un trazado y dimensiones específicos, fue originariamente autorizada por la Comunidad y su sustitución por una nueva conducción de características y dimensiones radicalmente diferentes. A tal efecto el informe pericial ha recogido los siguientes elementos:

Se ha producido un aumento considerable de las dimensiones y por tanto del caudal de gases de cocción emitidos por la actividad.

Se ha pasado de una instalación circular original con un diámetro aproximado de unos 20 centímetros a una canalización rectangular de 45x80 centímetros, pasando de una sección de 314,16 centímetros cuadrados a la actual de 3.600 centímetros, aumentando la sección en más de 11 veces.

La longitud en planta de esta nueva instalación es de 15,10 metros sin contar el tramo vertical o chimenea.

La aumentado el caudal de gases expulsados.

El caudal de gases y olores que salen de la conducción comprometen el ambiente y bienestar de las viviendas de la Comunidad que solo están a veinte metros de la instalación.

El tamaño y características de la instalación afectan a la estética del edificio.

SEGUNDO.-Los demandados opusieron en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva al no haber sido ellos quienes habían acometido la obra, ya que, como es conocido por todos los propietarios, el local desde el día 25 de octubre de 2010 se encuentra arrendado a la sociedad Inversiones Frangus España que es quien ha acometido las obras, o, en su caso la de litisconsorcio pasivo necesario ya que la modificación de la salida de humos podría obedecer, de ser cierta, a la actividad que se desarrolla en el local por lo que en caso de existir una hipotética sentencia estimatoria se verían afectados directamente los intereses de los ocupantes del local comercial quienes, incluso, podrían ver peligrar la continuidad de su industria.

Al entrar en el objeto o fondo de la cuestión planteada, manifestaron que la obra está dentro de la legalidad ya que cuenta con licencias administrativas como lo demuestra el que se hayan archivado las numerosas denuncias que se han interpuesto a la Junta Municipal del Distrito. Los demandados disfrutaban desde el 27 de abril de 1977 con una conducción de salida de humos por la parte posterior del local y que no pasa por la fachada del bloque de pisos, por lo que, aunque se considere que la zona posterior es un elemento común, el aquietamiento de la Comunidad durante un periodo tan prolongado implica la existencia a favor de los demandados de una servidumbre que además merece ser considerada como continua y aparente.

A continuación rebatió las conclusiones del perito de la actora, indicando que no se puede ser ajeno al paso del tiempo y a las nuevos requisitos y condiciones técnicas que la normativa más reciente viene exigiendo, sin que pueda afirmarse que se vea seriamente alterada la estética del edificio ya que la conducción transcurre por la fachada trasera del local y no por el edificio principal y la autorización administrativa implica que se han cumplido todas las prevenciones en materia de salud y medio ambiente, siendo la distancia de veinte metros suficiente para que los propietarios de las viviendas no se vean afectados por la emanaciones de gases de la chimenea.

TERCERO.-El Juzgado de Instancia, tras rechazar las excepciones opuestas referentes a la legitimación pasiva en cuanto, tal como deduce de la Ley de Propiedad Horizontal, es el propietario del piso o local el que debe responder frente a la Comunidad y no los ocupantes o arrendatarios del mismo, estimó en su integridad la demanda indicando que se había producido una modificación de un elemento común del edificio sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios por lo que había que declarar su ilegalidad y por ello la obligación de los demandados, como propietarios del local, de retirar la conducción existente y reponer el estado previo.

Contra la referida sentencia se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en el que por los demandados se alegaron los dos siguientes motivos para solicitar su revocación.

A) Infracción de precepto legal. Artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 543 del CC .

Tal como se deduce del primer párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia esta acreditada la existencia de una servidumbre, tolerada y consentida por la actora, a favor de los propietarios del local y respecto a la fachada posterior que es por donde discurre la conducción de evacuación de gases.

Por ello, aunque es evidente que el titular de la servidumbre no puede hacerla más gravosa, tal como dispone el artículo 543 del Código Civil si debe permitírsele actualizar o adecuar la misma a la realidad o a las exigencias del tiempo en el que se disfruta; por tanto la sustitución del conducto de evacuación de gases por otro más adecuado a la normativa administrativa vigente no pude considerarse agravación de la servidumbre sino obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre lo que está permitido en la ley.

B) Error en la valoración de la prueba de peritos. Se argumenta en el recurso que se ha equivocado el magistrado de instancia cuando indica que las dimensiones de la salida de humos están en relación con el sistema de extracción interno del local y que por ello se origina una mayor emisión de humos que repercute necesariamente en las viviendas colindantes y siendo explotado el local para un negocio de comida preparada parece inevitable que se incrementen las molestias en los olores para los vecinos de la Comunidad. Ninguna prueba se ha practicado para acreditar tal extremo, sin que la simple intuición del perito designado por la Comunidad de Propietarios sea suficiente o esclarecedora. Por su parte la perito de la parte demandada, al ser interrogada, no manifestó que la potencia o caudal de emisión fuera mayor con el shunt actual que con el sustituido ya que se limitó a hacer consideraciones sobre el cumplimiento de la normativa administrativa en relación con la salubridad del ambiente.

En definitiva, no ha quedado en modo alguno demostrado que la nueva conducción vaya a generar mayor caudal de humos y con ello un mayor perjuicio a los vecinos.

CUARTO.-La parte apelante basa el primer motivo de su recurso en la existencia de una servidumbre, cuando no creemos que debamos acudir a tal figura para explicar la situación existente que es bien sencilla y no es otra que la Comunidad autorizó a los demandados la instalación de una conducción de salida de humos a través de elementos comunes en unas condiciones determinadas. Ahora bien, lo que no podemos aceptar es que el demandante, invocando un supuesto derecho de servidumbre que no existe, pueda a su voluntad modificar la obra y eludir las normas de la Ley de Propiedad Horizontal que regulan la materia e imponen la necesidad de que exista un consentimiento unánime cuando se vayan a acometer obras como las que nos ocupa que suponen alteración de la configuración o estado exterior del edificio y de las cosas comunes.

Con solo el examen de las fotografías que obran en los dos informes periciales con los que contamos podemos manifestar que resulta evidente que se ha producido una alteración sustancial en elementos comunes que debió ser autorizada por la Comunidad en función de lo dispuesto en los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que pueda defenderse que son obras de mera conservación o una reforma exigida por las innovaciones técnicas, pues no se ha buscado modernizar la instalaciones existentes sino hacer una instalación diferente ya que el aumento de tamaño y las condiciones de la nueva conducción hacen que nos encontremos ante un elemento totalmente distinto del que se había sido instalado y que, por ello, sea indispensable el consentimiento de la Comunidad de Propietarios para llevarlo a cabo.

QUINTO.-La polémica sobre si la nueva conducción ha aumentado o no la emisión de olores y gases y, con ello, las molestias a los vecinos, no la consideramos relevante a efectos de este recurso de apelación pues el juzgado de instancia no ha dictado su resolución en función de si la nueva obra causa molestias a los copropietarios o no sino a que no se ha dado la perceptiva autorización para estas obras que afectan a los elementos comunes decisión que, conforme previene la ley, debe ser acordada por unanimidad.

No obstante, dadas sus dimensiones y características no puede compararse la emisión de humos que podía emitir la conducción antigua con la actual, pudiendo recordar que el perito de la Comunidad de Propietarios manifestó que en las inspecciones realizadas en la zona había podido percibir desde unos 70 metros el olor a comida a la brasa procedente del local propiedad de los actores, por lo que podría aceptarse que habían aumentado las molestias y olores que sufren los copropietarios del inmueble ya que las viviendas se encuentran a unos 20 metros del tiro de la chimenea y nos daría otro argumento para estimar la pretensión de la parte actora, ya que la ley impide a todo propietario realizar alteraciones, incluso en sus instalaciones o servicios, que puedan perjudicar los derechos de los restantes( artículo 7), aunque, volvemos a repetir, no nos basamos en este elemento concreto para adoptar nuestra decisión y confirmar la sentencia de instancia, sino en el hecho de haberse acometido modificaciones y alteraciones sobre elementos comunes sin la preceptiva autorización de la Comunidad que exige la ley.

SEXTO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Teofilo y doña Agueda , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María José Ponce Mayoral, contra la sentencia dictada el día 10 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1167/2011, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.