Sentencia Civil Nº 311/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 684/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00311/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006684 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 684 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 380 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCORCON

De: Conrado

Procurador: MANUEL DIAZ ALFONSO

Contra: Diana

Procurador: JAVIER FREIXA IRUELA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 380/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Conrado , representado por el Procurador Don Manuel Díaz Alfonso.

De otra, como apelante-demandado, Doña Diana , representada por el Procurador Don José Javier Freixa Iruela .

Fue igualmente el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de octubre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de la parte actora y, en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO: La atribución al actor de la guarda y custodia de su hija menor de edad ( Mariana ).

SEGUNDO: La patria potestad se ejercitará conjuntamente por ambos progenitores.

TERCERO: No procede cambio en la atribución del uso del domicilio.

CUARTO: Se establece un régimen de visitas mínimo, a falta de acuerdo entre los progenitores, consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20:30 horas del domingo. También miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada al colegio, con pernocta.

También la menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio la mitad de las vacaciones escolares de Verano, Semana Santa y Navidad. La Navidad se dividirá en dos periodos el primero desde las 10 horas del día en que se inicia el periodo vacacional hasta las 20: 30 horas del día 30' de diciembre y el segundo desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta las 20: 30 horas del día anterior a aquel en que comiencen las clases. A falta de acuerdo, el padre elegirá los años pares y la madre los impares el periodo de tiempo que desean estar en compañía de la niña.

Las recogidas y entregas de la menor se realizarán en el domicilio paterno, a excepción de la correspondiente al día intersemanal siendo la menor recogida a la salida del Centro escolar y reintegrada a dicho Centro escolar al día siguiente.

QUINTO: Se fija la pensión de alimentos de la menor en 250 euros. Dicha suma habrá de abonarse los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe el actor y se actualizará conforme al IPC o índice que publique el INE u organismo que le sustituya.

No procede expreso pronunciamiento en costas procesales.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer ante el presente Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 26 de octubre de 2011 , dictada en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en previa de divorcio de 20 de julio de 2.007, atribuye la custodia de la menor Mariana , hija común de los litigantes, al progenitor masculino, elevando a definitivo el efecto acordado en sede de medidas provisionales, habiendo este ostentado en méritos a la resolución modificada, la de Álvaro, hijo también común, que si bien es ahora mayor de edad, permanece todavía en el entorno paterno; instaura un régimen de visitas con la madre ordinario o común en el foro, cuantifica la pensión de alimentos con cargo a esta en 250 € mensuales, y, finalmente, deniega la pretensión del demandante de que se atribuya a la menor el uso de la vivienda familiar.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por ambos litigantes, interesando la representación procesal del allí actor Dº Conrado , que sea atribuido el uso de la vivienda familiar a la menor y a el mismo en su calidad de custodio, todo ello con imposición de las costas de ambas instancias a la contraparte.

La representación procesal de la demandada Dª Diana , postula se mantenga en su favor la guarda y custodia de Mariana , y, subsidiariamente, se amplíe el sistema de contactos con la niña, en los términos que expresa en el suplico de su escrito de formalización, así como se reduzca su aportación a los alimentos a 150 € mensuales.

Cada parte se opone al recurso de adverso y a ambos lo hace el Ministerio Fiscal, que solicita la desestimación de uno y otro, con íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Al constituir motivo de recurso la guarda de una menor de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) la atribución de la custodia a un progenitor, y

b) el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada ahora al padre.

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada en las actuaciones a 21 de octubre de 2.011, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que Dº Conrado , en quien no concurre ninguna psicopatología, presenta igual perfil y semejantes indicadores negativos que la madre para el ejercicio responsable de la custodia, en cuanto en uno y otro progenitor se informa la impropia instrumentalización de que han venido haciendo objeto a sus hijos, de quienes se sirven como interlocutores en la comunicación de la pareja, y despliegan labor de desprestigio y desautorización cada uno respecto de la otra figura parental, interfiriendo en la salud de la relación con el contrario en semejante intensidad, mostrando los dos un comportamiento perjudicial para el desarrollo emocional de sus hijos.

Se ha practicado en el supuesto de autos prueba pericial psicosocial que así lo refleja, habiéndose emitido informe a 11 de octubre de 2.011, por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen (documento obrante a los folios 348 a 360 de las actuaciones, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido en lo sustancial).

Meritado dictamen fue ratificado íntegramente por sus autoras en el acto de la vista celebrada a 21 del mismo mes y año, dando éstas precisas explicaciones del resultado de sus estudios, de la situación familiar actual y valoración, por lo que concluyen recomendando la alternativa de guarda paterna, y de ello se hace eco la Juez 'a quo' decantándose finalmente por tal opción, coincidiendo, por cierto, con el criterio del Ministerio Fiscal, que en el curso de dicho juicio dejo interesado para Mariana el cambio de guarda llevado a cabo, teniendo en cuenta el nivel de ansiedad elevado que presentaba la niña y su deseo firme de convivir con su padre.

Analizando repetido informe, se hace constar en el mismo el proceso metodológico seguido por las peritos que lo suscriben, mediante el análisis de la documentación aportada al proceso, practica de entrevista semi-estructurada individual con cada uno de los afectados, observación funcional de la menor y de la dinámica familiar, informe del Centro de Salud Mental que interviene con esta y, finalmente, aplicación a Mariana de la prueba TAMAI.

Se expresan en el mismo datos básicos, como, entre otros, quien ha sido a lo largo de la vida de Mariana la figura cuidadora principal, las dificultades de comunicación interprogenitores, descripción de la dinámica relacional, roles desarrollados, y procedencia o conformación de los dos entornos.

Se alega en el escrito de recurso que en la emisión de tal dictamen se han vulnerado las garantías debidas en todo proceso judicial, de las que dice han prescindido las peritos por ausencia de protocolo y manifiesta falta de rigor, objetividad e imparcialidad, por lo que entiende esta recurrente que carece de todo valor en sí mismo considerado, al no avalar suficientemente la atribución de la custodia al progenitor masculino.

Dichos argumentos se vierten ex novo en la alzada, pues en la instancia, en el momento procesal oportuno, curso de la vista, no se hizo del informe crítica alguna, de hecho, las peritos se ciñeron en exclusiva a aquellos aspectos por los que fueron preguntadas, en función de lo que cada parte considero conveniente a su derecho averiguar y poner en evidencia en el proceso, haciendo esta a quien nos venimos refiriendo dejación de la posibilidad de preguntar todas las cuestiones relativas a criterios decisorios, a posible grabación de la entrevista o motivos por los que se omitió, a pruebas realizadas o a realizar, o certeza de las afirmaciones efectuadas, cuyo conocimiento le parece ahora, que no entonces, fundamental, como se abstuvo, una vez le fue dado traslado del informe, de solicitar la práctica de pruebas determinadas.

Tampoco en la alzada se alude siquiera a posible ausencia de contraste técnico conforme a criterios de la psicología científica, o de test comprobante del grado de sinceridad de los encuestados, la que, por cierto, en modo alguno se pone en duda, de donde la supuesta falta de rigor, objetividad o imparcialidad de las profesionales en cuestión, no nos merecen otro valor que el atribuible al derecho a la defensa que asiste a la parte, que tampoco tacho ni recuso, ni puso objeción alguna a tales profesionales, de cuya asepsia no es dable dudar.

A mayor abundamiento, aún cuando quisiera prescindirse del informe psicosocial y de su resultado, que no es el caso, es lo cierto y verdad que la hija común Mariana , hoy una adolescente de 14 años cumplidos, como nacida a NUM000 de 1.999, edad en la que se le presume con madurez, criterio y juicio suficiente como para conocer y saber cuál es para ella la alternativa más adecuada de custodia, ha manifestado su deseo firme de convivir con el padre, y dicha voluntad, viciada o no, no puede ser obviada sin razones serias, fundadas y de peso, por cuanto tiene de contraproducente, por el riesgo de que lo viviera como una imposición judicial no deseada, lo que incidiría todavía más negativamente en la restauración de la relación maternofilial deteriorada, pudiendo dar lugar a rechazo y a que se profundice la actual situación de distanciamiento, hasta hacerla insalvable, cuando lo que ha de procurarse es precisamente la normalización del comportamiento de todos los afectados.

Por lo demás, en la madre se advierten también comportamientos desajustados, tanto de las manifestaciones de la menor en el acto de la exploración judicial practicada con intervención del Ministerio Fiscal, como de las vertidas por la progenitora en el propio interrogatorio, pues se evidencia que ha ejercido un excesivo control sobre la hija, como poco, en lo que afecta a las comunicaciones de esta con su padre y hermano, y es un hecho objetivo que la niña presenta un elevado grado de ansiedad que necesariamente le ha de ser evitado.

Se advierte en otro orden de cosas en la alternativa paterna la indudable ventaja que reporta volver a unir a los hermanos, siguiendo las recomendaciones del artículo 92 del Código Civil , sin que en este punto en absoluto nos conmuevan las alegaciones relativas a la diferencia de edades, cuando es fluida la relación entre Álvaro y Mariana .

No se trata con el cambio de custodia de descalificar a Dª Diana como madre, sino de seleccionar para Mariana la opción más beneficiosa de custodia, o mejor dicho, en las condiciones vistas, la que menos le perjudica, revelándose que es más adecuada la alternativa paterna y la más satisfactoria para la menor, que rechaza a la pareja actual de la madre, no así a la del padre, a la que acepta y siente, de la misma manera que el hermano Álvaro, como persona amable y figura de confianza, siendo que de hecho la niña verbaliza mejoría en el entorno paterno.

Dispone además el padre de infraestructura, estabilidad económica y laboral que le permiten proporcionar a la niña bienestar material y afectivo, y en el tiempo en el que lleva desempeñando la custodia la ha ejercido en condiciones que no permiten detectar en Mariana deficiencias o carencias mayores de las que se observaron en el entorno de la madre, sin objetivarse incumplimiento, imposibilidad o incapacidad por parte de Dº Conrado en los deberes de protección y cuidado básicos.

Por todas las razones expuestas, ha de confirmarse el pronunciamiento combatido, que se evidencia modulado, cauteloso, razonable, sensible y prudente para con la situación de esta familia, habiendo hecho prevalecer respecto del interés y deseo de la madre, desde luego legítimo e irreprochable, de conservar la custodia de su hija, el superior interés de la niña, siendo por tanto conforme al ordenamiento jurídico, y respetuoso con el bonum filii, sin que ningún reproche merezca desde la perspectiva de esta alzada, y que, además, no supone pérdida de la relación y vínculo afectivo de Mariana con su madre en méritos al sistema de contactos que se diseña en la instancia, del que luego nos ocuparemos al constituir motivo subsidiario de recurso, lo que permite afirmar que de hecho, en la práctica, va a contar la menor en el devenir de su vida con la adecuada referencia de la progenitora no custodio, la que le es precisa en todo orden para su desarrollo y crecimiento como persona, en distribución racional de su tiempo entre ambos, sin perjuicio de apuntar la conveniencia de que el grupo participara en recurso sociofamiliar en aras a mejorar la dinámica de la familia, que facilite a los adultos las habilidades suficientes para el control de sus comportamientos desajustados, preservando a la niña de sus conflictos.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma la recurrente hubiera podido anudar, sin que respecto de estas proceda pronunciamiento alguno.

QUINTO.- Como quiera que el primer motivo subsidiario de recurso va referido al sistema de contactos entre una menor de edad y su madre no custodio, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

SEXTO.- Sentado lo precedente, es factible anticipar que este motivo de recurso subsidiario ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, en atención a que el régimen de visitas instaurado, da adecuada respuesta a la necesidad de garantizar para Mariana la referencia materna de la que precisa procurando la restauración del vínculo deteriorado, sin que una mayor amplitud de los contactos nos parezca positiva, bien al contrario, puede dar lugar a que se agrave el conflicto y cristalice en un irreversible rechazo.

Mariana , con una edad ya de 14 años cumplidos, manifestó en el curso de la exploración judicial su deseo de mantener los contactos con su madre en los términos en que queda diseñado, tal y como previamente se venía desarrollando, de manera que no es factible obligar a esta menor, coercitivamente, a relacionarse en tiempos superiores con su madre, siendo además que las pernoctas del domingo al lunes y el desarrollo de dos visitas intersemanales, se traducen para ella en molestias e incomodidades, que bien pueden incluso llegar a interferir en sus necesidades de estudio, realización de actividades extraescolares, relación con sus iguales, ocio, descanso y sueño, incidiendo negativamente en su estabilidad al suponer constantes cambios domiciliarios.

Deberá ser extrajudicialmente la recurrente quien procure acercarse y relacionarse en mayor medida, con normalidad y flexibilidad con Mariana , en exclusivo beneficio e interés de esta niña.

Y es muestra clara de la modulación de la medida relativa a visitas, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien necesariamente interviene en procesos como este, al afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ), haciéndolo además en exclusivo beneficio de la niña, con absoluta objetividad e imparcialidad solicito en la instancia este sistema de visitas, como ahora en la alzada, en su escrito de oposición al recurso solicita se mantenga, sin duda por entender que con ello quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Mariana .

Por todo ello, ha de ser confirmada la sentencia apelada también en el aspecto relativo a visitas, con desestimación del motivo subsidiario de recurso deducido frente a la misma, independientemente del deseo legítimo del madre de relacionarse más tiempo con su hija, toda vez que los derechos de esta han de quedar subordinados a los prioritarios y superiores de la niña.

SEPTIMO.- El segundo de los motivos subsidiarios de recurso, que afecta, como se dijo, a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la menor y a cargo de la progenitora no custodio, tampoco puede obtener de la Sala favorable acogida, al considerarse más modulado a las concretas circunstancias concurrentes el importe establecido por la Juez 'a quo' que el propuesto por esta apelante, como más proporcionado a la capacidad económica de los dos obligados y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos ' En efecto, por lo que a las necesidades de la menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Mariana no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, tanto por educación e instrucción como por alojamiento, en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, habitación y educación en los que no se agotan los alimentos, sino que su concepto es más amplio, pues se han de considerar igualmente incluidos los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, ocio, o los médico farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, de no constituir un extraordinario.

Y todo ello en función del concreto nivel de vida de la familia de que se trate, del que ha de hacerse participe a la hija, debiendo procurarse que no descienda ahora notoriamente para Mariana , sin que sea de recibo pretender se limite la contribución de la madre a lo perentorio para el mantenimiento de los mínimos vitales.

Se revela así inadecuado por defecto el aporte de 150 € al mes que la recurrente ofrece, pues no da respuesta a las efectivas necesidades, de las que ella misma ha hecho reconocimiento, en cuanto en sede de divorcio admitió con cargo al padre 550 € mensuales, sin que en este momento se alegue siquiera descenso de las repetidas necesidades.

La capacidad económica de la obligada no nos merece mayores comentarios, cuando ha sido perfectamente valorada por la Juez de Primera Instancia y es desde luego suficiente a tal aporte, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, siendo a todas luces 250 € mensuales cantidad modulada, susceptible de ser sufragada por cualquier persona media, como es esta madre, que cuenta con puesto de trabajo indefinido que le reporta ingresos mensuales periódicos, regulares y estables que oscilan entre los 1.158,13 € y los 1.420,18 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 307 a 318 de las actuaciones, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, y que consisten en los recibos de nómina o salario), los que complementa con otros 450 € al mes procedentes del arrendamiento de una segunda vivienda de que dispone la familia, y ello independientemente de que de manera ocasional se encuentre desocupada, cuando nada impide volverla a arrendar.

Aún contando en exclusiva con el sueldo, la aportación fijada a la madre no supone siquiera el 25 % de sus emolumentos estables, de donde es modulada en términos de proporcionalidad conforme constante jurisprudencia.

Debe además tenerse en cuenta que el progenitor custodio ya contribuye de manera efectiva a los alimentos de la niña, no solo material y directa, sino también económicamente, pues en el actual coste de la vida, 250 € al mes dejan sin duda carencias al descubierto, de donde da satisfactorio cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que a el mismo viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y ss., 146 y 154.1, todos del Código Civil.

Procede la anunciada desestimación del motivo de recurso subsidiario, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

OCTAVO.- Resta por examinar el recurso deducido de contrario con motivo del uso de la vivienda familiar que se mantiene a favor de la madre.

Esta pretensión se considera razonable, por lo que ha de obtener parcialmente favorable acogida, como no contraria a las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial o privativa de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E. Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes.

En el presente caso constituye el de Mariana el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, con referencia a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de Mariana y de Dº Conrado , en su condición de progenitor custodio, hasta el momento en el que por aquella se alcance la edad de 18 años. Llegado dicho punto cronológico se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración, y desde entonces, de mantenerse aún la indivisión o ganancialidad, el uso corresponderá a uno y otro ex consorte alternativa y sucesivamente por periodos de 6 meses, comenzando por la ex esposa, hasta la venta, liquidación de la sociedad legal de gananciales, o división de la cosa común. Deberá el ocupante al que en el momento corresponda la alternancia y a partir de su inicio, hacerse cargo de los gastos derivados del uso, incluida la comunidad de propietarios en cuotas mensuales ordinarias, siendo por mitad las cargas inherentes a la propiedad, como hipoteca, IBI o derramas extraordinarias.

Con este pronunciamiento no se causa perjuicio alguno a los derechos dominicales de ninguno de los ex consortes, y evitamos al tiempo futuros comportamientos obstruccionistas a la venta o a la liquidación que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por el uso.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

La hija hoy menor no ostentara la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez alcance la mayoría de edad, pues a partir de tal momento la permanencia del entorno paterno en el inmueble habría de fundarse en la propia necesidad e interés del padre, debidamente probado, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces Mariana necesitara de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Desde luego, el mero hecho de que los ingresos de los ex consortes no sean parejos, no determina sin más sea preferente el interés de la madre frente al de la menor de edad, cuando, como se dijo en el precedente fundamento jurídico, dispone de recursos estables procedentes del trabajo que desempeña por cuenta ajena, que le permiten la atención digna y suficiente del propio sustento, incluida la que ella misma precise de vivienda, lo que puede realizar en régimen de alquiler compartido con su actual pareja, al no ser preceptivo hacerlo en una en propiedad, y en semejanza de situación respecto del otro ex consorte, tanto por edad, como por estado de salud o posibilidad de ocupar cualquier otro inmueble diverso del familiar, pues no consta que perentoriamente uno u otro deban hacerlo en el domicilio conyugal, en el que no se describe característica especial alguna, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su más cómodo uso y adaptación a persona afectada de minusvalía, y además, se revela que puede resultar excesiva para la ocupación por una sola persona, cuando en momentos de convivencia pacífica se residía en la misma por la totalidad de la familia, compuesta de un total de 4 miembros.

Procede en los términos expuestos la estimación parcial del motivo de recurso, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que con dicha solución a la problemática existente vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E. Civil , y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no se viene por el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación, a diferencia de cuando de otras materias de derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los interés de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con la solución adoptada no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión del padre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así como otro aforismo más, 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

NOVENO.- Al ser parcialmente estimado el recurso de Dº Conrado , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que puedan generarse en esta alzada por consecuencia de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E. Civil .

DECIMO.- Pese a la desestimación del recurso deducido por Dª Diana , no procede condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que deriven de la tramitación del mismo, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, guarda y custodia de una menor, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E. Civil .

UNDÉCIMO.- En el suplico de los escritos de recurso de Dº Conrado y del de su oposición al de adverso, se interesa la condena de Dª Diana al pago de las costas del proceso, solicitud esta inviable, en cuanto no es cuestión controvertida que la demanda resulto estimada tan solo parcialmente, por lo que es correcto respecto de meritadas costas, que cada parte abone las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

El aquí tramitado no es otro que un proceso de familia, de modificación de efectos de divorcio, siendo objeto de debate principal la custodia de una menor de edad.

En este marco, existe al menos una duda razonable, por lo que, no constando temeridad, nada se razona al respecto por la Juez de primer grado, como tampoco la advierte la Sala en el comportamiento procesal de la demandada, no hay motivo para la condena pretendida al pago de las costas que se hubieren podido generar con la tramitación de la demanda.

En todos los de tal carácter es criterio reiterado de esta Sala la no imposición de las costas, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en el ámbito del complejo entramado de las relaciones personales, más allá de lo pecuniario, de lo meramente material, en los que no puede afirmarse en todo caso preclaridad y ausencia de dudas, de modo que queda abierta la vía a una discrecionalidad razonada, aún en los supuestos de vencimiento objetivo.

No consta se formulara por la parte demandada oposición infundada a la demanda de alteración de la opción de guarda para Mariana , a sabiendas de su injusticia, o que sabiendo no se podía oponer en la medida o alcance en el que lo hizo, o aún sin saber que carecía de sentido, lo pudiera haber sabido, en términos en que se ha venido reiteradamente pronunciado la jurisprudencia, así como esta Sala, sentencias, a título de ejemplo, de 2 de febrero de 2.007 , 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004 , en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, como es la de Castellón, Sección 1ª, sentencia de 17 Nov. 1992 , o de 19 Jun. 2000 , la núm. 446 de 25 Sept. 2000 , y la núm. 169 de 20 Mayo 2002 , entre otras muchas, al señalar que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los juicios de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la LEC-2000 ( artículo 523 de la LEC-1881 ), sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que puede ser aplicado incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conlleva la ausencia de imposición de costas a las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso.

DUODECIMO.- La estimación parcial del recurso de Dº Conrado determina la devolución del depósito que consigno y la desestimación del de Dª Diana da lugar a la pérdida del depósito constituido por ella, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de don Conrado , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el deducido por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela en nombre y representación de Doña Diana contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , en autos de modificación de medidas nº 380/11, seguidos entre las citadas partes, REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se atribuye el uso de la vivienda familiar a favor de Mariana y de su progenitor custodio, Dº Conrado , hasta el momento en el que por aquella se alcance la edad de 18 años. Llegado dicho punto cronológico se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración, y desde entonces, el uso corresponderá a uno y otro ex consorte alternativa y sucesivamente por periodos de 6 meses, comenzando por la ex esposa, hasta la venta, liquidación de la sociedad legal de gananciales, o división de la cosa común, si todavía en tal momento no hubiera tenido lugar. Deberá el ocupante al que en el momento corresponda la alternancia y a partir de su inicio, hacerse cargo de todos los gastos derivados del uso, incluida la comunidad de propietarios en cuotas mensuales ordinarias, siendo por mitad las cargas inherentes a la propiedad, como hipoteca, IBI o derramas extraordinarias, sin perjuicio del computo que se haga al tiempo de la efectividad de la liquidación, o de la venta, de lo anticipado por cada ex consorte, como un crédito a su favor y contra su sociedad.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase a Dº Conrado devolución de su depósito y dese legal destino al constituido por Dª Diana .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fé.