Sentencia Civil Nº 311/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 820/2011 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de julio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 27 de mayo de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Hortensia

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 27 de mayo de 2011 , seguidos a instancia de Dña. Hortensia representados por el Procurador Dña. EDITH MARTELL ORTEGA y dirigidos por el Letrado D. RAFAEL ALZOLA AYALA, contra D. Juan Ignacio representados por el Procurador D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigidos por el Letrado D. CARLOS RAMIREZ CORREA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador D.ª Edith Matell Ortega en nombre y representación de Dª. Hortensia contra D. Almudena representada por el/la Procurador D.ª Mónica Padrón Franquiz , D. Juan Ignacio , Dª. Laura , Dª. María Inmaculada , Dª. Flora representados por el/la Procurador D. Alejandro Valido Farray y contra Dª. Tarsila representada por el/la Procurador Dª. Elena Gutiérrez Cabrera, absolviendo a los demandados de los pedimentos realizados en su contra y debo estimar y estimo la reconvención planteada por D. Juan Ignacio , Dª. Laura , Dª. Flora y Dª. María Inmaculada contra la actora por lo que debo declarar y declaro la nulidad del acta de notoriedad de fecha 29 de agosto de 2006 bajo el numero de protocolo 5922, así como respecto de la escritura de aceptación y adjudicación de 16 de agosto de 2007 dado que la actora se encontraba separada de hechos al momento de fallecer su esposo , y que Dª. Hortensia carece de derecho sucesorio alguno respecto de la herencia de D. Ovidio , condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y se expedir mandamiento al Registro de la Propiedad para que se proceda a la cancelación de la inscripción del asiento a favor de la actora respecto de la finca inscrita.

En cuanto a la condena en costas estése a contenido del Fundamento Jurídico Cuarto.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día OCHO y NUEVE DE JULIO Y HORA DE LAS 10:00.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acciones de nulidad de contrato de arrenadmiento de local de negocio y reivindicatoria de la propiedad, solicitando se dicte sentencia por la que:

- 1º) Se declare la nulidad de contrato de arrendamiento de local de negocio de 1 de septiembre de 2006, concertado entre el codemandado D. Juan Ignacio (por sí y en nombre de las codemandadas Dª. Laura , Dª. María Inmaculada , Dª. Tarsila y Dª. Flora , como parte arrendadora), y la codemandada Dª. Almudena (como arrendataria), al carecer de legitimación los primeros para su otorgamiento, al no ostentar título alguno sobre la finca sita en la Ctra. DIRECCION000 nº NUM000 , Marzagán, Las Palmas de G.C. y no tener autorización de su propietaria para la formalización de contratos de ninguna clase.

- 2º) Se declare que, a consecuencia de la nulidad del contrato de arrendamiento citado, la codemandada Dº. Almudena viene obligada a desalojar y dejar libre y vacio y a la entera disposición de la actora el local de que se trata , con entrega a ésta de las llaves del mismo.

- 3º) Se declare que, como consecuencia de la adquisición de la titularidad dominical del inmueble de autos, en virtud de la escritura pública de la aceptación y adjudicación de herencia que se otorgó ante el Notario D. Juan A. Cabello Cascajo el día 16 de agosto de 2007 y bajo el número 6.710 de su protocolo, y su ulterior inscripción en el Registro de la Propiedad, la actora Dª. Hortensia ostenta el derecho a poseer y ocupar el referido inmueble, sin perturbación alguna por parte de los demandados.

- 4º) Se declare que codemandado D . Juan Ignacio viene obligado a abonar a la actora las cantidades que haya percibido en concepto de renta locativa de la finca que cedió indebidamente en arrendamiento desde el 29 de agosto de 2006, fecha en la que la actora fue declarada heredera de su difunto esposo D. Ovidio .

5º) Se declare, asimismo, que las codemandadas Dª. Laura , Dª. María Inmaculada , Dª. Tarsila y Dª. Flora , vienen obligadas a abonar a la actora las cantidades que hubieren percibido, en concepto de renta locativa, por la finca que indebidamente cedieron en arrendamiento a Dª. Almudena desde el 29 de agosto de 2006, fecha en la que la actora fue declarada heredera de su difunto esposo D. Ovidio .

Por parte de todos los codemandados se contestó a la demanda, oponiéndose a la misma solicitando su desestimación, habiéndose formulado demanda reconvencional por parte de D. Juan Ignacio , Dª. Laura , Dª. María Inmaculada y Dª. Flora , en la que se solicita que se dicte sentencia por la que se declare: 1º) La nulidad de pleno derecho de la escritura notarial autorizada por el Notario D. Juan Alfonso Cabello Cascajo, el día 29 de agosto de 2006, bajo el 5.922 de protocolo, en virtud de la cual quedó declarado por notoriedad que la única y universal heredera abintestato del referido causante es la actora; 2º) La nulidad de pleno derecho de la escritura de aceptación y adjudicación de 16 de agosto de 2007, otorgada por la actora, con nº 6.710 de protocolo, ante el citado Notario; 3º) Se acuerde la cancelación de la inscripción existente a favor de la actora en el Registro de la Propiedad nº 1 de esta ciudad, remitiendo mandamiento a dicho Registro ordenando la cancelación de la inscripción existente a favor de la actora sobre la finca registral nº NUM001 , antes NUM002 , al tomo NUM003 , folio NUM004 , libro NUM005 .

4º) Subsidiariamente, en el supuesto de que no prospere la anterior acción, se declare que D. Juan Ignacio y Dª. María Inmaculada , así como el resto de los tres hermanos de ambos, es decir, los cinco hermanos María Inmaculada Juan Ignacio Flora Tarsila , son legítimos propietarios de la citada finca del hecho primero de la demanda principal, por haberla adquirido en virtud de prescripción adquisitiva extraordinaria, por haberla poseído en concepto de dueño de forma pública, pacífica e ininterrumpidamente, primero sus padres y posteriormente D. Juan Ignacio , Dª. María Inmaculada y sus hermanos en total durante más de treinta años, y en consecuencia, se ordene la cancelación de la inscripción existente en el Registro de la Propiedad Nº 1 de esta ciudad, que consta actualmente a favor de la actora, remitiendo mandamiento a dicho Registro ordenando la cancelación de tal inscripción sobre la finca registral nº NUM001 , antes NUM002 .

SEGUNDO.- La sentencia desestimó la demanda principal y estimó la reconvención, declarando la nulidad del acta de notoriedad de fecha de 29 de agosto de 2006, bajo el nº 5.922 de protocolo, así como la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 16 de agosto de 2007, dado que la actora se encontraba separada al momento de fallecer su esposo y que la actora carece de derecho sucesorio alguno respecto de la herencia de D. Ovidio , condenando a la demandada en reconvención a estar y pasar por tales declaraciones, acordando expedir mandamiento al Registro de la Propiedad para que se proceda a la cancelación de la inscripción del asiento a favor de la demandada en reconvención, respecto de la finca de autos.

En la sentencia se argumenta:

'La base de la referida situación se constituye por la imposibilidad de la actora de ostentar derecho hereditario alguno respecto de su conyuge , esgrimida por vía del acta de notoriedad , sobre la finca descrita en la demanda con base en el 834 del CC en cuanto a que en el momento del fallecimiento los conyuges se encontraban separados de hecho.

No es controvertido que la actora y su esposo D. Ovidio contrajeron matrimonio en septiembre de 1947 y que éste falleció el 7 de julio de 1978 sin haber otorgado testamento. Que meses después de contraer matrimonio D. Ovidio fue internado en un centro psiquiátrico por psicosis depresiva permaneciendo confinado durante casi treinta años en la referida institución hasta su fallecimiento'.

'La cuestiona deteminar es si la actora, casada con el referido titular del inmueble, mantuvo una relación de tal entidad que le impide la aplicación del art 834 del CC o si por el contrario la situación fáctica que mantuvo respecto del mismo la hace merecedora de la consecuencia de no corresponderle derecho hereditario alguno y por ende falta de legitimación respecto de la finca objeto de litigio'.

'En este sentido del contenido de las declaraciones de los codemandados y del propio interrogatorio de la actora no caben dudas a este Tribunal que la actora abandono a su esposo imponiendo una separacion de hecho durante treinta años. Así queda acreditado que la actora dejó a su marido poco tiempo despues de casarse , trasladando su residencia a la casa de sus padres a escasos metros del inmueble litigioso , concretamente al numero NUM006 de la DIRECCION000 , lugar en el que ha continuado residiendo toda su vida. Que esta separación fue previa al internamiento de D. Ovidio . Asímismo que durante todo el tiempo que el esposo estuvo ingresado en el referido establecimiento psiquiátrico, y aunque atenuadas las relaciones conyugales que dicha estancia imponía, lo cierto es que la actora no mostró la más absoluta preocupación respecto del cuidado y atención de su marido aun a pesar de dicha situación de internamiento durantes décadas. Así la declaración de los codemandados resulta sólida, precisa y coincidente a pesar de la diferencia generacional y la existencia de determinados datos manifestados por mera referencia, sobre todo dado que el conocimiento de gran parte de los mismos se ha producido por personas ya fallecidas, tal es el caso de D. Begoña , hermana y madre respectivamente de D. Ovidio y D. Juan Ignacio ' .

'Las declaraciones de los codemandados permiten sustentar de forma convincente que previo al ingreso de D. Ovidio en el psiquiátrico ya la actora había abandonado el domicilio conyugal sin poder concretar más al respecto dado el contenido de las respuestas a las preguntas 3 y 4 de la propia parte actora. Que por otro lado durante el curso del internamiento de D. Ovidio la actora no mostró en modo alguno señal o indicio de ocuparse del mismo en cuanto a las visitas, atención, cuidados y aporte económico durante más de treinta años, elementos indefectiblemente ligados con el contenido de los artss.67 y 68 del CC que aunque atenuados por el internamiento siguen subsistiendo entre los conyuges - socorrerse , y ayudarse mutuamente - . Y aquí es la propia actitud de la actora durante el interrogatorio domiciliario la que determina su falta de credibilidad en cuanto a la verificación del documento unido a los autos al folio 110, bajo el membrete de D. Maximiliano médico que se ocupó de D. Ovidio en cuyo documento se recoge que el internado no ha sido atendido ' ni económica ni espiritualmente ' por su esposa quien no acude a visitarlo ni proveerle de lo necesario para su sostenimiento - ropa , dinero .- ni incluso preguntar o interesarse por el mismo . Y ello a pesar de la impugnación de referido documento por la actora, puesto que ha sido reconocido por los diversos codemandados de forma contundente e incluso por la propia actora en relación con su redactor, constando en el acta que se ha negado, frente a la reiteración realizada, a contestar la pregunta numero 10 de las presentadas por los reconvinientes'.

'Por otro lado consta de la declaración de los codemandados que la familia de D. Ovidio se ocupó del mismo no coincidiendo con la actora durante las continuas visitas de aquellos a D. Ovidio , resultando un dato no por anecdótico significativo la no inclusión en la esquela de D. Ovidio de la actora'.

'Así por todo ello la actora se encontraba en el supuesto de hecho previsto en el art 834 en relación con el 945 del CC dado la sucesión ab intestada que se ha producido, encontrándose el cónyuge viudo separado de hecho del causante dado que durante su estancia en el hospital psiquiátrico se desentendió completamente de las obligaciones propias que como cónyuge tenía para con su esposo y respecto de las cuales el internamiento no atenuaba- visitarlo, atenderlo, preocuparse, proveer de ropa . -, constando incluso esa separación previa al internamiento sin que se pueda alegar que el internamiento implicara la imposibilidad de cumplir todos los deberes sobre todo los relacionados con la asistencia y ayuda que la actora no prestó durante décadas, por lo que evidente que perdió cualquier derecho sucesorio que pudiera corresponderle al concurrir con un heredero colateral, los sobrinos del causante, lo que comporta que la declaración de notoriedad carezca de efectos puesto que la demandante no pudo ser considerada única y universal heredera al no tener derecho hereditario alguno, extremos que cual trigger effect cercenan a su vez la aceptación y adjudicación de 16 de agosto de 2007 que resulta la base de la reclamación dominical de la actora. Con lo que al carecer de derecho sucesorio alguno en la herencia de D. Ovidio al momento del fallecimiento de éste, y por ende carece de legitimación activa de cualquier tipo para interesar acciones contra los codemandados con independencia de las situaciones acaecidas en el curso del procedimiento en cuanto al referido local o de la ausencia de legitimación pasiva alegada por otros codemandados, tal es el caso de D.ª Tarsila sin entrar en el resto de las cuestiones debatidas dado la falta de legitimación activa al haber prosperado la reconvención de los codemandados'.

'En este sentido la SAP, Civil sección 1 del 15 de Abril del 2010 ( ROJ: SAP MU 775/2010)

Recurso: 724/2009 | Ponente: FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ Conforme a dicha Sección y a la interpretación s de los tribunales sobre el contenido del artículo 834 a 838 del Código Civil , debe efectuarse una interpretación sistemática y lógico-jurídica, alejada de la simple y mecánica interpretación literal de dichos preceptos, y de ello se evidencia que la primera parte del primer precepto nos dice cuáles son los requisitos generales para que el cónyuge viudo tenga derecho al usufructo vidual (no estar separado ni judicial ni de hecho), y la segunda parte de dicha norma, la parte alícuota de la herencia sobre la que recae dicho usufructo si concurre con hijos o descendientes, estableciendo tanto el 837 como e 838, las partes alícuotas sobre las que recae el usufructo según concurra con ascendientes o sin ellos, pero en ningún caso liberan al cónyuge sobreviviente del requisito general de no estar separado ya sea judicialmente o de hecho; esta interpretación es concorde con lo dispuesto en el artículo 944 ('en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente') y en el artículo 945 ('NO tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho') relativos a la sucesión intestada; no teniendo sentido que al cónyuge separado judicial o de hecho se le prive del derecho a suceder en la sucesión abintestado y se le mantenga sus derechos de legitimarios cuando concurran con ascendientes o colaterales, haciendo de mejor derecho la interpretación literal del auto (aquí sentencia) recurrido a un cónyuge separado judicial o de hecho, que a los propios padres del causante (tal y como expuso la sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de octubre de 2008 , conclusión a la que también llega la sentencia de 1 de julio de 2009 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que también pone en relación el 834, en lo que se refiere a la primera de las premisas (situación de separación), con los artículos 837 y 838 que no varían de aquél sino en cuanto al segundo presupuesto de cada uno (concurrencia con ascendientes o no concurrencia de ascendientes o descendientes)'.

TERCERO.- En el recurso se alega, en primer término, la aplicación indebida del art. 834 C.C ., teniendo en cuenta a tal efecto que la redacción aplicable no es la dada por el art. 2 de la Ley 15/2005, de 8 de julio , a cuyo tenor, 'el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora', sino la redacción dada por la Ley de 24 de abril de 1958, vigente desde el 16 de mayo de 1958 hasta el 9 de julio de 2005, a cuyo tenor, 'el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto, si concurre a la herencia con hijos o descendientes tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora'.

Además, se alega que el art. 838, referente a casos como el de autos, en los que no existen descendientes ni ascendientes, no establece ese requisito del art. 834 relativo a no hallarse separado al morir el consorte, aduciendo, asimismo, que aun cuando se admitiera hipotéticamente la aplicabilidad al caso de autos del art. 834 CC , no concurriría el supuesto contemplado en este precepto según la S.TS. de 7 de marzo de 1980 (RJ. 1980,1558), a saber, la existencia de una separación judicial.

A continuación se alega la errónea valoración de la prueba, la legitimación activa de Dª. Hortensia con base en los arts. 838 y 953 CC en la redacción vigente en el año 1978, la falta de legitimación activa de los reconvinientes, así como una última alegación referente a las costas.

Sentado lo precedente, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda principal y estimó la reconvencional, partiendo del hecho probado de una sucesión intestada, la de D. Ovidio , fallecido el día 7 de julio de 1978, en estado de casado en primeras y únicas nupcias con la actora, careciendo de descendientes y habiéndole premuerto a D. Ovidio sus padres y ascendientes, y resuelve la litis con base en lo establecido en los arts. 945 y 834 del Código Civil , así como en la jurisprudencia analizada en la sentencia.

A tal fin, debe ponerse de relieve que el Juzgador valoró la prueba practicada en relación con la acreditada separación de hecho mutuamente consentida e ininterrupida durante treinta años, y en relación con los demás extremos considerados acreditados, remitiéndonos a la argumentación contenida en la sentencia, concluyendo en ese sentido estimatorio de la reconvención y desestimatorio de la demanda principal, con base en los arts. 945, en relación con el 834, y con la jurisprudencia analizada en la sentencia en su F.D. Tercero, antes reproducido en la presente resolución, relativa al requisito primero o premisa primera del art. 834 (situación de separación), aplicable al supuesto de no existencia de descendientes ni ascendientes contemplado en el art. 838 CC ., siendo irrelevante a este respecto que en la redacción vigente en el año 1978, el texto legal del art. 834 no utilizara la expresión actual 'no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho', con arreglo a la modificación operada por la Ley 15/2005, 8 de julio , sino la expresión 'no se hallare separado o lo estuviere por culpa difunto', según la redacción dada al precepto por la Ley de 24 de abril de 1958, llegando el Juzgador a la conclusión a la que llegó, a la luz de la doctrina jurisprudencial del abuso del derecho, aplicaba a supuestos de separaciones de hecho mutuamente consentidas durente varias décadas o un periodo de tiempo prolongado, y en que, por tanto, no existe la separación judicial a que se refería aquella S.TS. de 1980, citada en el recurso, considerando el Juzgador que en el caso de autos, tras una separación de hecho (debidamente acreditada mediante abundante prueba, no exigiendo la jurisprudencia probarla documentalmente, pues cabe acreditarla mediante testifical o por cualquier medio de prueba), con las características de mutuamente consentida e ininterrumpidamente durante treinta años y que finalizó por el fallecimiento de D. Ovidio , el Juzgador de primera instancia concluyó que la pretensión actora del cónyuge viudo es contraria a la buena fe al reclamar sus derechos después de sesenta años de haberse iniciado dicha separación, y después de casi treinta años desde el fallecimiento de D. Ovidio , sin haber reclamado nunca, para obtener un bien a cuya adquisición no contribuyó en absoluto (era privativo de D. Ovidio y heredado del padre de éste), conformando tal conducta contraria a la buena fe, según la doctrina jurisprudencial referida, uno de los requisitos del abuso de derecho, complementado por una falta de equidad que se aprecia en la pretendida desposesión a terceros (los demandados y actores reconvinientes) causando a éstos el natural perjuicio, al ejercitar un aparente derecho más alla de sus límites éticos (protección del matrimonio convivente), teleológicos (derechos viudales al cónyuge supérstite convivente), y sociales (seguridad en las relaciones matrimoniales mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye, conforme a dicha doctrina jurisprudencial, el ejercicio anormal de un derecho que los Tribunales deben impedir en aplicación del art. 7 CC , puesto en relación con los arts. 247 LEC y 11 L.O.P.J ., y en este sentido, como se podría dar lugar a situaciones injustas en el caso de prolongadas separaciones de hecho consentidas, y a fin de evitarlo, es criterio jurisprudencial que cabe su corrección a través de la doctrina del abuso del derecho, en la jurisprudencia de las AA. PP., así como en la antes citada del T.S., como señalan las SS. AP. Cuenca de 4 de marzo de 2004 , R.J. 2004, 484, AP. de la Coruña de 16 de noviembre de 2000 , JUR. 2001, 109. 598, AP. Orense de 10 de enero de 2002 , AC. 2002, 633.

CUARTO.- Sentado lo precedente, en el caso de autos resulta suficiente en orden a la desestimación de la demanda principal y simultánea estimación de la reconvención, con la acreditada circunstancia de la existencia de hermanos e hijos de hermanos del causante en el momento del fallecimiento de éste, que la ley vigente en 1978 anteponía al cónyuge viudo en todo caso.

En efecto, al regular la sucesión intestada, el art. 945 CC . establece que no tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho, disponiendo el art. 944 que en defecto de ascendiente y descendientes y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente.

Este es el precepto del art. 944 conforme a la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo , que antepuso el cónyuge viudo a todos los colaterales, mientras que el transcrito art. 945 lo es conforme a la redacción dada por el art. 2º de la Ley 15/2005, de 8 de julio , pues con anterioridad a ella, en lugar de 'separado judicialmente o de hecho', se decía 'separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente'.

Por otra parte, al regular los derechos del cónyuge viudo (Sección 7ª, Capítulo II, de la herencia, del Título III), el art. 838 CC establece que, no existiendo descendientes ni ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia, disponiendo el art. 834 que el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora; el art. 837 que, no existiendo descendientes pero sí ascendientes, tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia, y que no existiendo descendientes ni ascendientes (art. 838), tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia.

Llegados a este punto, quedó debidamente probado en el proceso la separación de hecho mutuamente consentida continuada durante un periodo de tiempo muy prolongado, tres décadas, quedando debidamente probado que la actora abandonó el domicilio conyugal pocas semanas después de la boda (septiembre de 1947) para ir a vivir a casa de los padres de la actora, sita en la misma calle que el que fue domicilio conyugal (finca objeto de autos), residiendo de modo ininterrumpido desde entonces la actora en la casa de sus padres, sita en el nº NUM006 de la misma calle en que está la finca de autos, siendo ingresado D. Ovidio en un Hospital Psiquiátrico en mayo de 1948 y en el que vivió hasta su fallecimiento, en julio de 1978, siendo irrelevante a efectos de la presente litis si la separación comenzó un poco antes, o no, de ser ingresado en el hospital, pues quedó debidamente probado que la actora abandonó el domicilio conyugal pocas semanas después de la boda, que tuvo lugar en septiembre de 1947, y en todo caso antes del ingreso acaecido en mayo de 1948, debiendo ponerse de relieve que, en orden a resolver esta alzada, lo decisivo es el hecho probado de la existencia de una separación de hecho mutuamente consentida e ininterrumpida durante un periodo de tiempo muy prolongado, más de treinta años, la cual finalizó con el fallecimiento de D. Ovidio .

La demanda principal se fundamenta en que la actora es la única heredera universal abintestato de D. Ovidio .

Los preceptos contenidos en los arts. 930 y siguientes del C.C . (Del orden de suceder según la diversidad de líneas), fueron reformados por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, y según su Disposición Transitoria Octava , resulta de aplicación al caso de autos el régimen anterior a la misma, al tratarse de sucesión abierta antes de su entrada en vigor, en concreto, abierta en el mes de julio de 1978 ( art. 657 y conc. C.C .), de modo que no resulta de aplicación la reforma legal citada de 1981, que antepuso el cónyuge viudo a todos los colaterales, es decir, también a los hermanos e hijos de hermanos del causante, y no sólo a los demás colaterales distintos de éstos, reforma legal que se concreta en el art. 944 CC actualmente vigente, redactado por la Ley 11/1981. ('En defecto de ascendientes y descendientes y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente'), estableciendo el art. 945 que no tendrá lugar este llamamiento si estuviera separado judicialmente o de hecho, y antes de la Ley 15/2005 , con el texto anteriormente transcrito.

En consecuencia, dejando al margen en este momento la circunstancia de la separación de hecho, lo cierto es que con arreglo al régimen aplicable al caso de autos, el vigente en 1978, a falta de línea recta descendente, línea recta ascendente y de hijos naturales reconocidos (respectivamente, Secciones Primera, Segunda y Tercera, de los arts. 930 y ss, 935 y ss, y 939 y ss CC ), heredaban todos los bienes del causante los hermanos de doble vínculo del causante por partes iguales, o los hermanos concurriendo con hijos de hermanos de doble vínculo del causante, los primeros por cabezas y los segundos (los sobrinos) por estirpes (arts. 947 y 948 en la redacción vigente en 1978). Solamente en ausencia de hermanos y sobrinos, hijos de éstos, sean o no de doble vínculo , sucedía el cónyuge viudo que no estuviese separado, por sentencia, en todos los bienes del causante, ya que el cónyuge viudo únicamente se anteponía por ley a los demás parientes colaterales del causante hasta el cuarto grado, es decir, a los colaterales distintos de los hermanos e hijos de hermanos del causante y hasta el cuarto grado (art. 954), pero en ningún caso a los hermanos e hijos de hermanos del causante. Por tanto, el cónyuge viudo no sucedía a título universal o de herencia fuera de la sucesión testada, salvo en caso de que no existieran ni descendientes ni ascendientes ni hermanos ni hijos de hermanos del causante. Ello era aplicable incluso al cónyuge viudo que hubiera convivido con su consorte de modo ininterrumpido desde el día de la boda hasta el fallecimiento de su consorte, es decir, del causante, de manera que, habiendo fallecido en el caso de autos éste en el año 1978, conforme a la legislación vigente al tiempo del fallecimiento del causante, en ningún caso la actora habría heredado los bienes del causante, en ningún caso habría podido ser la única heredera universal abintestato de D. Ovidio , ni con una convivencia conyugal ininterrumpida desde la boda en 1947 hasta el fallecimiento en 1978, ni con una separación de hecho de mutuo acuerdo o mutuamente consentida e ininterrumpida durante treinta años (caso de autos), ni con una separación de otro tipo ni en ningún caso.

Lo anteriormente argumentado conlleva la procedencia de desestimar la pretensión actora, contenida en la demanda principal, toda vez que en ella se sostiene que es la única propietaria del 100% del pleno dominio de la finca de autos, en virtud precisamente de su condición de única y universal heredera abintestato de D. Ovidio .

A este respecto, en el recurso de apelación, al mismo tiempo que se solicita la revocación de la sentencia, acordando en su lugar, la estimación íntegra de la demanda principal y la desestimación de la reconvención, se incluye una alegación relativa a que los derechos hereditarios de Dª. Ovidio en tal herencia tienen su apoyo legal en los arts. 953 y 838 (al que el primero se remite), en la redacción vigente en 1978 (art. 953, 'en caso de existir hermanos o hijos de hermanos, la legítima que en todo caso corresponde al viudo en la sucesión intestada será la parte de herencia en usufructo asignada en el art. 838 '(derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia), no habiendo sido modificado el texto del art. 838 desde la Ley de 24 de abril de 1958 .

Dicha pretensión no se encuentra en el suplico del recurso, en el que se solicita la estimación de la demanda, basada en su pretendida condición de única heredera universal abintestato de D. Ovidio y en su virtud, de única propietaria en pleno dominio al 100% de la finca de autos, por lo que el suplico del recurso es coherente con la demanda, mientras que en el cuerpo del recurso aparece una alegación contradictoria con la pretensión deducida en la demanda principal, apreciándose un intento de 'mutatio libelli', de modo que, al no haberse deducido en la demanda principal ninguna pretensión del usufructo sobre una parte de la herencia, ningún pronunciamiento ha de realizar la Sala a este respecto, con plena observancia del requisito legal de congruencia de la sentencia ( art. 218 LEC ), dado que no se trata de pretensiones oportunamente deducidas por las partes en la presente litis, y en este sentido la expresión adicional 'carece de derecho sucesorio alguno respecto de la herencia de D. Ovidio ', en el fallo de la sentencia, debe entenderse como referente a las pretensiones de las demandas principal y reconvencional, en tanto en cuanto, si bien hubo alegaciones sobre un posible usufructo sobre una parte de la herencia, no se dedujo una pretensión en tiempo y forma, propiamente dicha, con tal contenido.

QUINTO.- Así las cosas, procede desestimar la alegación de falta de legitimación activa de los reconvinientes, pues quedó acreditada mediante la abundante prueba documental obrante en autos, siendo D. Juan Ignacio , Dña. Flora y Dña. María Inmaculada , hijos de la fallecida hermana del causante, Dña. Begoña y del marido de ésta, D. Jose Ignacio , siendo Dña. Laura la única hija de la fallecida, Dña. Teodora , hermana de los citados D. Juan Ignacio , Dña. Flora y Dña. María Inmaculada , teniendo presente a estos efectos, que la sentencia estimó íntegramente la pretensión principal de la reconvención, sin entrar en el resto de cuestiones integrantes de la pretensión subsidiaria, dado que no procedía efectuarlo al haber sido estimada la pretensión principal, que tuvo claramente tal naturaleza en las cuatro reconvenciones, pues su contenido fue idéntico, y si bien dos de ellas comenzaban expresamente con el término 'subsidiariamente', en las otras dos también fue subsidiaria pese al término inicial 'alternativamente', toda vez que éste iba seguido de la expresión 'en el supuesto de que no prospere la anterior acción', lo que es demostrativo de modo inequívoco de la naturaleza subsidiaria de aquélla.

Por último, procede desestimar la alegación relativa a las costas de Dña. Laura , Dña. María Inmaculada , Dª Tarsila y Dª Flora , derivadas de la demanda principal, pues en la audiencia previa se estimó la falta de litisconsorcio pasivo necesario, consecuencia de lo cual la demanda fue ampliada dirigiéndola contra estas cuatro personas, tras haberse alegado en la contestación de D. Juan Ignacio que las cuatro son, al igual que él, copropietarios arrendadores del inmueble objeto de autos, y a la vista del contenido del suplico de la demanda principal, dirigida inicialmente contra aquél en su condición de arrendador, procede confirmar el pronunciamiento judicial sobre las costas de la demanda que fue desestimada ( art. 394 LEC ), sin que resulte de aplicación el criterio de la resolución mencionada pues en ella concurrían las circunstancias excepcionales de no concurrencia del litisconsorcio pasivo necesario y de no haber imputado la actora ninguna responsabilidad a la codemandada, Arquitecto superior, a quien llamó al pleito por iniciativa de la constructora demandada, circunstancias que no concurren en el caso de autos, no pudiendo apreciarse, por ende, dudas de hecho o de derecho, toda vez que sí concurría dicho litisconsorcio pasivo necesario, atendidos los términos de la demanda principal con el detalle ya especificado.

SEXTO.- De lo argumentado se deduce la procedencia de desestimar el recurso, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada al haber sido desestimado ( art. 398 LEC ).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Hortensia contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2011 , confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.