Sentencia Civil Nº 311/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 319/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00311/2014

S E N T E N C I A Nº 311

Ilmos. Sres.:

Magistrados:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Procedimiento Ordinario 615/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 4 de Inca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 319/2014, entre partes, de una como parte actora apelante, D. Carlos Daniel y Dª. Olga , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. LIDIA PÉREZ VICENS y asistidos por la Letrada Dª. FRANCISCA FERRER CIFRE; y de otra, como parte demandada apelada, D. Adolfo y Dª. Trinidad , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. JUANA Mª. SERRA LLULL y asistidos por el Letrado D. PEDRO A. COLL PONS.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, se dictó Sentencian1 185 con fecha 27 de diciembre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lidia Pérez Vicens, actuando en nombre y representación de D. Carlos Daniel y de Dª. Olga , contra D. Adolfo y Dª. Trinidad , declaro que el muro que separa la finca de los Sres. Carlos Daniel y Olga de la finca de los Sres. Adolfo y Trinidad es propiedad de los actores y condeno a los demandados a retirar toda la tierra y escombros que se apoya en dicho muro desde el solar de los demandados a una distancia mínima de cincuenta centímetros o, para el supuesto de que quieran apoyar sus tierras en dicho muro de contención, deberán abonar a los actores la cantidad de 879,29 euros, correspondiente a la mitad del coste de construcción del muro de separación de ambos predios.

Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-La expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 7 de octubre de 2014, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución y a la complejidad de las cuestiones planteadas en el presente.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de medianería, por parte de D. Carlos Daniel y Dª. Olga , contra D. Adolfo y Dª. Trinidad , en suplico de que 'se dicte Sentencia por la que se declare que el muro que separa la finca de los Sres. Carlos Daniel y Olga de la finca de los Sres. Adolfo y Trinidad es propiedad de los actores, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y condenándolos, asimismo, a retirar toda la tierra y escombros que se apoyan en dicho muro o pared desde el solar de los demandados a una distancia mínima de cincuenta centímetros y, SUBSIDIARIAMENTE, se condene a los demandados a abonar a los actores la cantidad de 8.250,00 € (OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS) correspondiente a la mitad del coste de construcción del muro de separación de ambos predios, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada' , fue contestada, negada y opuesta por éstos últimos; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales técnicas, recayó Sentencia, a 27 de diciembre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lidia Pérez Vicens, actuando en nombre y representación de D. Carlos Daniel y de Dª. Olga , contra D. Adolfo y Dª. Trinidad , declaro que el muro que separa la finca de los Sres. Carlos Daniel y Olga de la finca de los Sres. Adolfo y Trinidad es propiedad de los actores y condeno a los demandados a retirar toda la tierra y escombros que se apoya en dicho muro desde el solar de los demandados a una distancia mínima de cincuenta centímetros o, para el supuesto de que quieran apoyar sus tierras en dicho muro de contención, deberán abonar a los actores la cantidad de 879,29 euros, correspondiente a la mitad del coste de construcción del muro de separación de ambos predios.

Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de los actores, alegando que la demanda recoge una pretensión principal y otra subsidiaria, pero no alternativas como erróneamente entiende el Juzgador 'a quo' en clara incongruencia respecto al petitum, e introducción de la opción para los demandados, lo que no fue interesado por los demandantes; que concurre error en el importe del precio, anudado a la permisividad a los demandados de poder adquirir el derecho de medianería y que no les corresponde; que, para el apoyo de sus tierras se determina la cantidad de 879,29 Euros, habiendo solicitado la de 8.250,- Euros, como error en la valoración de la prueba; por todo lo cual interesa que 'estimando el presente Recurso de Apelación, acuerde revocar parcialmente la Sentencia ahora recurrida, dejando sin efecto el pronunciamiento de la misma que permite a los demandados apoyar sus tierras en el muro de contención privativo de mis patrocinados, abonando a los actores la cantidad de 879,29 €, y subsidiariamente, para el caso de que dicha revocación no fuese estimada, se revoque parcialmente la Sentencia recurrida, en el sentido que la cantidad que los demandados deban satisfacer a los actores para apoyar sus tierras en el muro de contención propiedad de los Sres. Carlos Daniel Olga sea fijada en la suma de 8.250,00 €, con expresa imposición de costas a la parte apelada' .

La representación procesal de los demandados se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la falta de constancia del pago de la tasa judicial, como causa de inadmisión del recurso de apelación; que la sentencia dictada en la instancia no es incongruente pues la parte actora en realidad peticiona una condena de modo alternativo (apoyo de tierras en el muro de contención), y que en todo caso no deja de ser una condena subsidiaria; que éstos solicitan el pago de 8.250,- Euros, erróneamente, al incluir mitad del coste de construcción del muro de separación y por mitad del terreno donde se asienta el muro de su propiedad; que la actora no explica su valoración ni los conceptos que la integran, y es contradictoria con las valoraciones previas; y que el suelo ocupado por la actora lo es en su exclusivo provecho; por todo lo cual interesa que se dicte 'Sentencia en virtud de la cual, desestimando el recurso de apelación, sea confirmada la dictada por el Juez 'a quo', con condena en constas a la parte demandante-apelante'.

SEGUNDO.-En atención a los términos expuestos en el escrito de interposición del recurso de apelación por la parte actora, la controversia de esta alzada es más reducida que la de primera instancia, más atendiendo al hecho de que la sentencia no ha sido recurrida por la parte demandada.

Por tanto, ante la falta de impugnación por ninguna de las partes de la condena de la sentencia de instancia a la retirada de la tierra y escombros que se apoyan en el muro de contención objeto de esta litis, debemos partir de la firmeza de los siguientes hechos y argumentos:

1) Que las panes son propietarias de dos solares colindantes entre sí, linderos este-oeste, sitos en el término municipal de Lloseta, ubicados ambos en zona inclinada, más alta en la parte norte y más baja en la parte sur, o como se destaca en el informe pericial presentado por la demandada, dispone de una sensible pendiente descendente en sentido diagonal entre las calles situadas al norte y al sur de ambas parcelas. Los demandantes D. Carlos Daniel y D Olga en el año 2007, en el contexto de unas obras de construcción de una edificación, jardín, terraza y piscina en el solar de su propiedad, y, en gran parte, para dar mayor nivel al terreno y realizar terrazas, construyeron un muro de contención y a la vez de cerramiento de longitud de unos 75 metros, una anchura de entre 20 y 25 cm y altura variable dependiente del terreno, que ocupa una superficie de unos 15 m2. Anteriormente existía un muro de marés de cerramiento de ambos solares. Este muro de contención y cerramiento objeto de esta litis ha sido construido íntegramente en el terreno de los demandantes. Es de reseñar que en el escrito de oposición al recurso se contradice dicha afirmación, y se alude a que el muro originario no se ha acreditado fuese privativo de los demandantes. La Sala no puede entrar en el examen de dicho motivo, puesto que para ello, la parte demandada debió haber apelado la sentencia, siquiera lo fuese en trámite de impugnación.

2) Los demandados no ostentan derecho de servidumbre sobre este muro de contención construido por los actores, y, en consecuencia, no pueden apoyar tierra en dicho muro.

3) Existencia de un signo exterior contrario a la presunción de medianería, en concreto el del artículo 573.3 CC , esto es, resultar construida toda la pared sobre el terreno de la finca de la actora, y no por mitad entre una y otra.

4) Los demandados han apoyado tierra y escombros sobre el aludido muro privativo de cerramiento, tal como se deduce de la documental aportada a las actuaciones. Por tanto, los demandados se aprovechan del mismo para el relleno o nivelación de su finca con tierra y escombros, sin consentimiento de los demandantes y sin abono de suma alguna.

5) La desestimación de los argumentos o justificaciones para no abonar los demandados a los actores suma alguna por el aludido apoyo de tierra y escombros sobre dicho muro. Su finalidad es la contención de tierras. Los posibles incumplimientos de la normativa urbanística no pueden ser objeto de este litigio, y ninguna autoridad administrativa los ha declarado. Existencia de incoherencia en la postura de los demandados, pues alegan infracción de normativa urbanística en los actores por elevación de la altura del terreno natural de las parcelas sin su permiso en incumplimiento de la misma, pero, al mismo tiempo, también realizan elevaciones del terreno, y utilizan este muro de contención sin título alguno. Los demandados se niegan a costear la mitad del aludido muro por ser una ilegalidad urbanística, pero, al mismo tiempo, se benefician del mismo.

La controversia de esta alzada se circunscribe a dos cuestiones: A) Incongruencia de la sentencia, puesto que en la demanda se solicitaron dos pedimentos en forma subsidiaria, y la Juzgadora de instancia los ha considerado en forma alternativa. B) El importe establecido como precio para adquirir la medianería no se ajusta al importe reclamado por dicha parte en el escrito de la demanda, y se constituye de este modo con carácter forzoso para los actores una servidumbre de medianería.

TERCERO.-Si observamos el suplico de la demanda, y lo comparamos con el fallo de la sentencia, ambos transcritos en el fundamento primero de esta resolución, apreciamos un notable cambio, pues en la demanda se contiene una petición principal de acción negatoria de servidumbre con condena a la retirada de la tierra y escombros del demandado que se apoyan sobre el muro, y una petición subsidiaria de condena a los demandados a abonar la suma de 8.250,- Euros, que se corresponde con la mitad del coste de construcción del tan aludido muro. Por el contrario en el fallo y en la fundamentación de la Sentencia de instancia, tal subsidiariedad se convierte en la existencia de dos petitums alternativos, correspondiendo la elección a los demandados. La sentencia justifica dicha modificación en base a dos hechos: A) 'La voluntad de los demandantes plasmada en los reiterados intentos, según lo explicado por el actor en el acto del juicio, para conseguir que los demandados abonaran la mitad del coste de construcción del muro de contención'. B) 'El contenido del burofax aportado con la demanda en el que se requiere a los demandados para que retiren las tierras del mencionado muro o paguen la mitad del importe de la construcción'. De ellos colige que 'se entiende que la petición planteada de forma subsidiaria por la parte demandante es, en realidad, una petición de condena alternativa en la que se pide que se condene a los demandados, bien a retirar las tierras y escombros, bien a abonar la mitad del importe de construcción del muro...'.

Con tales antecedentes, el recurso debe prosperar, pues no compartimos la argumentación de la sentencia de instancia, en su peculiar interpretación del escrito de demanda. En el suplico se expresa con meridiana claridad y empleando la palabra 'SUBSIDIARIAMENTE', incluso con mayúsculas, que la segunda petición es subsidiaria de la primera y en modo alguna alternativa. La parte actora dentro de su derecho dispositivo ha presentado su pretensión de dicha forma. Es cierto que en las gestiones extrajudiciales previas al litigio para llegar a un acuerdo los demandantes dieron esta opción a los demandados, pero éstos realizaron caso omiso a la misma, y no aceptaron ni una ni otra petición alternativa. Al interponer la demanda, la actora ha cambiado de criterio, y ya no reitera esta petición alternativa, sino que establece una relación de subsidiariedad entre ambas, en postura admisible acorde el principio dispositivo que rige en la materia. Cabría plantearse si tal alteración de planteamiento es contraria a un principio de buena fe por aplicación de la doctrina de los actos propios, y la respuesta es negativa, puesto que la altenatividad de peticiones se efectuó en negociaciones extrajudiciales que no llegaron a acuerdo alguno, y se trataba de una oferta de una solución transaccionada, que no fue aceptada por los demandados ni entonces, ni en la contestación a la demanda, pues en dicho escrito, ni aceptaban la existencia de una medianería y se oponían al pago de toda cantidad.

La representación de la demandada alega que dicha subsidiariedad sería inaplicable en el caso hipotético de que se desestimare dicha petición. No compartimos dicho argumento, pues si bien la parte actora no fundamenta con claridad dicha petición, podría hipotéticamente deberse a una vinculación por la doctrina de los actos propios, o de una adquisición forzosa, como finalmente ha considerado la sentencia de instancia, o quizás a los intentos de alcanzar una solución en el mismo proceso.

En consecuencia, se estima dicho motivo del recurso.

CUARTO.-También debe estimarse el motivo segundo del recurso. La sentencia de instancia argumenta la existencia de un derecho de los demandados a la adquisición forzosa de la medianería sobre el tan aludido muro que carece de soporte legal, con interpretación incorrecta del artículo 577 del CC . Es obvio que se parte de que el muro de contención no es medianero, sino construido por los demandantes a sus enteras expensas y en solar de su propiedad y no por mitad entre los dos solares.

En la doctrina se destaca que, a diferencia de la regulación de algunos derechos extranjeros como el francés y el italiano, o el derecho histórico anterior al Código Civil, en los que se regulaba una adquisición forzosa de la medianería en atención a un interés general de ahorrar terreno en la construcción y evitar innecesarios gastos, la regulación actualmente vigente en el Código Civil no contempla ningún derecho del dueño del terreno colindante al aprovechamiento forzoso de un muro privativo del terreno colindante o, en otras palabras, a la adquisición forzosa de una medianería sobre una pared del terreno vecino. El Código Civil únicamente contempla una excepción, que es la contenida en el artículo 578 CC , inaplicable a la situación objeto de esta litis, pues se parte como presupuesto de la existencia de una pared medianera, y en el caso que nos ocupa, la pared no reviste tal carácter sino que es privativa de los demandantes y construida en su terreno. Por la doctrina se cita una excepción basada en las ordenanzas municipales en atención al artículo 571 CC , contenida en la antigua STS de 12 de enero de 1906 , pero en el caso que nos ocupa, no nos consta que la normativa urbanística del Ayuntamiento de Lloseta contemple tal hipótesis.

No compartimos la interpretación que la sentencia de instancia efectúa del artículo 577 del CC , en relación con el artículo 578 del mismo cuerpo legal , que faculta a los demás propietarios del elemento divisorio, que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared, a adquirir en ella los derechos de medianería pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno en que se hubiese dado mayor espesor, por cuanto no nos hallamos ante una situación de medianería, presupuesto básico e imprescindible para la aplicación de este supuesto excepcional de adquisición forzosa de medianería.

En la denominada jurisprudencia menor, la SAP de Murcia, Sec 1 de 17 de julio de 2001 indica que 'la medianera es una servidumbre legal que no tiene previsto en nuestro Derecho (fuera del caso excepcional aquí no aplicable del articulo 578 de Código civil ) su adquisición forzosa, por lo que para que pueda constituirse es preciso o bien un título o usucapión ( artículo 537 del Código civil ) o que se constituya por destino del padre familias ( art. 541 del Código Civil )'. En el mismo sentido, entre otras, las SAP de Cantabria de 19 de diciembre de 2000 , de Pontevedra de 26 de octubre de 2004 , de Ciudad Real de 25 de octubre de 2004 , de Castellón de 16 de diciembre de 2005 , Córdoba, 3 de febrero de 2006 , Guipúzcoa de 2 de mayo de 2007 y Zamora de 29 de noviembre de 2007 .

En conclusión, ninguna norma autoriza a la imposición a los demandantes, en contra de su voluntad, de una servidumbre forzosa de medianería a favor de un vecino pagando la mitad del importe de la construcción de la pared privativa y no medianera. Aparte de ello, ni siquiera se tiene en cuenta el valor del terreno. Se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia procede confirmar el pronunciamiento de imposición a los demandados por aplicación del artículo 394.1 de la LEC , esto es, por estimación íntegra de la demanda.

No procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada en aplicación del artículo 398 de la LEC , al estimarse íntegramente el recurso de apelación.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

En virtud de lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1) ESTIMAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lidia Pérez Vicens, en nombre y representación de D. Carlos Daniel y Dª. Olga , contra la Sentencia nº 185 de fecha 27 de diciembre de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Inca , en los autos de Juicio Ordinario 615/2012, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución y, en su lugar,

3) ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la referida Procurador en el nombre y representación citados, contra D. Adolfo y Dª. Trinidad , y: A) Declarar que el muro que separa las fincas de ambas partes objeto de esta litis es propiedad de los actores. B) Condenar a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, y asimismo, a retirar toda la tierra y escombros que se apoya en dicho muro o pared desde el solar de los demandados a una distancia mínima de cincuenta centímetros. No ha lugar a la petición subsidiaria.

4) Se imponen a los demandados las costas de primera instancia. No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.