Sentencia Civil Nº 311/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 224/2013 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0003806
Recurso de Apelación 224/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 279/2012
APELANTE: C.P. AVENIDA000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO
APELADO: MOGAR CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.L.
PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO POZAS OSSET
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. CESAREO DURO VENTURA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a uno de octubre de dos mil catorce.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
279/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid entre partes de una como apelante
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE MADRID , representada por la Procuradora
Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO y de otra como apelada MOGAR CONSTRUCCIONES Y
PROYECTOS S.L. , representado por el Procurador D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
26/11/2012 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/11/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de la entidad MOGAR CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE MADRID a quien condeno a que abone a la actora la suma de QUINCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS, sin imposición de costas".



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO. - En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda interpuesta por MOGAR CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUM. NUM000 DE MADRID, mediante la que se reclamaba la suma de 17.240,76 euros, importe parcial de la última factura por importe de 43.101,90 euros girada por la actora como consecuencia de las obras ejecutadas para la demandada. Presentada dicha factura el 6 de agosto de 2010 se emiten para su pago tres pagarés por importe cada uno de una quinta parte de la factura -8.620,38 euros-, que se abonan a fecha de su vencimiento los días 15 de septiembre, 15 de octubre y 15 de noviembre de 2010, quedando pendiente de pago la cantidad restante de 17.240,76 euros.

A tal pretensión se opuso la demandada. Alega la excepción non rite adimpleti contractus, rechazando que adeude la cantidad reclamada por cuanto que la actora no concluyó los trabajos contratados, dado su incumplimiento de plazos y ejecución, habiendo tenido que contratar una nueva empresa TRYPSA para que los realizara, y que consistieron en impermeabilización de cubierta (12.356 euros más IVA), reparación de canalización de aguas pluviales en perímetro exterior de la finca (740 euros más IVA) y humedades en el sótano (1.263,23 euros más IVA). Que se realizaron nueve pagos, con la autorización de la Dirección Facultativa (Sra. Enriqueta ), a MOGUER: un primer pago a cuenta, reconocido en el propio contrato, factura de fecha 12.1.2010: 23.029,08 euros; además, factura de fecha 2.3.2010: 8.083 euros; de fecha 5.4.2010: 17.585,98; de fecha 5.4.2010: 3.690,87 euros; de fecha 5.5.2010: 23.447,66 euros; de fecha 1.6.2010: 20.567,74 euros; de fecha 24.6.2010: 23.029,09 euros; de fecha 23.7.2010: 2.737,49 euros; de fecha 6.8.2010: 7.759,44 euros. Todo ello incluido IVA; así como también procedió a abonar a TRYPSA las siguientes cantidades: factura de fecha 14.7.2011: 4.307,77 euros; de fecha 27 de julio de 2011: 3.098,04 euros; de fecha 27 de julio de 2011: 8.738,87 euros; de fecha 29 de agosto de 2011: 807,12 euros. Además, se abonaron a la actora tres pagarés para el pago de la última factura por importe de 8.620,38 euros cada uno, dejándose la cantidad restante sin abonar por deficiencias y trabajos pendientes de la obra contratada. Sobre los doc. 4 y 5 de la demanda, indica que son presupuestos de la subcontrata de MOGAR para realizar las impermeabilizaciones de la cubierta, pudiéndose observar en los mismos que lo presupuestado por SEIMPA no coincide con la partida contratada con MOGAR.

La Sentencia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 15.750 euros. Razona que la cuestión se centra en determinar si la demandada debe lo pendiente de pago o no, en función del correcto o incorrecto trabajo realizado por la actora, pues el reproche se centra en que se ha ejecutado mal, no en partidas pendientes de hacer, sino en defectos y su necesidad o no de reparación. Estima que conforme a las actas levantadas, y concretamente la de 12 de diciembre de 2010, e informe con los defectos que debían ser atendidos y reparados por la actora (no todos), no se entiende que la actora no los haya efectuado y pretenda cobrar la totalidad del precio pendiente de pago. Respecto de los trabajos que por la comunidad se dice que hubo de realizar un tercero, tras la negativa de la actora a realizarlos, considera que no todos tienen el reconocimiento de la dirección facultativa, realizado en su momento. Y concluye que no se pueden reconocer los gastos derivados de la cubierta ni la reparación de una canalización de aguas pluviales, sino únicamente lo referente a las humedades en el sótano. Por lo que valorando los trabajos que fueron necesarios y conformes por las partes en la suma de 1.263,23 euros más IVA (227,38 euros), total 1.490,61 euros, estimando que han de ser descontados de la cantidad pendiente de pago, fija en un total de 15.750,15 euros la suma que la demandada ha de abonar a la actora.

La demandada recurre en apelación la sentencia con fundamento en el motivo: 'Error en la valoración de la prueba. Inaplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus. Infracción de normas o garantías procesales, al amparo del art. 459 LEC , por vulneración de lo dispuesto en los art. 216 , 217 y 218.2 LEC , así como del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE '. Insiste en que la obra hubo de ser finalizada por otra empresa, a la que le fueron abonados los trabajos conforme a las correspondientes certificaciones de obra, según facturas emitidas entre el 14 de julio y el 29 de agosto de 2011, por importe total de 16.951,80 euros, que le fue abonada a dicha empresa, y comprendía la corrección de las obras mal ejecutadas y la terminación de los trabajos pendientes, y que coincide sustancialmente con la cifra de 17.240,76 euros que se reclama en la demanda y corresponde la suma de los dos pagarés retenidos a la actora que no le fueron pagados porque no ejecutó los trabajos, remitiéndose al testimonio de la Dra. Arquitecto Dña. Enriqueta , Dirección Facultativa de la Obra y autora del Proyecto Básico elaborado para reparar las deficiencias constatadas en el edificio por la ITE y al informe pericial del Dr. Arquitecto D. Victorino . Y solicita la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda.

La apelada se opone el recurso. Alega que la recurrente incurre en vicio procesal ya que no impugna los concretos fundamentos y supuestos que constan en la sentencia impugnada. En cuando al fondo, sostiene que el Juzgador no ha incurrido en error al valorar las pruebas y se remite al contenido de la sentencia. Y solicita la confirmación de la sentencia impugnada con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO.- Corresponde analizar en primer lugar el defecto invocado por la apelada. Tal objeción se fundamenta en que el recurso no se formula de conformidad con el art. 458.2 LEC , pues se omiten los concretos pronunciamientos impugnados.

Como declara la SAP Madrid, Sección 25, de 4 de abril de 2014 , la Ley de Medidas de Agilización Procesal, publicada en el BOE de 11 de octubre y en vigor al 31 de octubre de 2011, según sus Disposiciones Final y Adicional 1ª, suprimió el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y reordenó el recurso de apelación, estableciendo un único escrito de interposición, en el término de veinte días, desde la notificación de la sentencia, con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación y los pronunciamientos impugnados, conforme establece el artículo 458 de la misma Ley Procesal Civil . Pero, en este caso no puede prosperar la alegación de inadmisibilidad que pretende la parte apelada al amparo del artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de identificación de los pronunciamientos impugnados: En primer lugar, porque se deduce de la lectura del recurso que, al no especificarse alguno de ellos, resulta que son recurridos todos, permitiendo a la parte contraria el ejercicio del derecho de defensa. Y, en segundo lugar, porque el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo al contenido del recurso, no anuda su inadmisión a la falta de determinación de los pronunciamientos que se impugnan, ya que, en su apartado 3, establece 'si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso', de donde resulta que la inadmisión a trámite del recurso solo es posible por dos causas, si la resolución no es apelable o si el recurso es extemporáneo. No existe norma alguna que sancione con la inadmisibilidad al defecto que se alega por la parte apelada, debiendo prevalecer la interpretación favorable al derecho de acceso a los recursos. En este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Orense: nº 392/2013, de 14 de noviembre , de La Rioja, sec. 1ª, de 26-12-2013 , nº 365/2013 , rec. 262/2012 , y de Baleares, sec. 3ª, de 14-1-2014 , nº 8/2014 , rec. 432/2013 , de Madrid, Sección 25 de 4 de abril de 2014 , Sección 21 de 13 de marzo de 2014 , Sección 12 de 27 de febrero de 2014 .' Por lo expuesto, en nuestro caso, el efecto jurídico de que no se hayan determinado los concretos pronunciamientos impugnados, como también declara la citada resolución, no ha de ser la inadmisión del recurso, puesto que la falta de identificación del objeto de la apelación no ha supuesto indefensión alguna para la parte adversa que ha podido articular, sin obstáculo alguno, los argumentos pertinentes en los que basar su oposición al recurso. Bajo la vigencia del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con relación al escrito de preparación del recurso de apelación, este criterio ya fue seguido, entre otras, por la sentencia de la Sección 28 de la AP Madrid de 14 de diciembre de 2009 con cita de otras resoluciones como la de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de 2006 , de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de marzo de 2007 , de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de enero de 2007 y, por último, del propio Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 .

El motivo, por tanto, no puede prosperar.



TERCERO.- Llegados a este punto, tal como han quedado resumidos los antecedentes del presente recurso en atención a las pretensiones de las partes, objeto del proceso, sentencia dictada, y motivos por los que se recurre la sentencia, iniciaremos su resolución señalando que la valoración de la prueba, salvo en aquéllos supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil u otras leyes establecen criterios tasados de valoración, como sucede con la prueba documental (artículos 319 a 323 y 326) e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1), se rige por el principio de libre valoración por los tribunales ( artículos 348 y 376 ), lo cual no significa que el resultado apreciativo, individualizado de cada medo o en su conjunto, pueda ser arbitrario, inmotivado o desconectado de la realidad acreditada.

Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas). Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este caso, de la revisión del material probatorio obrante en las actuaciones resultan acreditados los siguientes hechos de relevancia en el litigio: 1). En fecha 12 de enero de 2010 MOGAR CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L., suscribió con la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 , NUM. NUM000 , DE MADRID, contrato de ejecución de obra, con la finalidad de acometer las obras necesarias para solventar las deficiencias de la Inspección Técnica de Edificios en el de la Comunidad de Propietarios demandada. El precio convenido fue de 198.526,67 euros más IVA, haciéndose una primera entrega en el acto la cantidad de 23.029,08 euros correspondiente a la factura de MOGAR de fecha 12.1.1, y abonada mediante cheque num.

2.829.049 de 20 de enero de 2010.

2). Las obras, que se realizarían bajo el proyecto de la Arquitecto Superior Dña. Enriqueta , afectarían, conforme al presupuesto que se acompaña como doc. 2 de la demanda a los siguientes capítulos: Capítulo 1. Terraza exterior techo rampa Capítulo 2. Reforma jardín Capítulo 3. Petos acceso garaje Capítulo 4. Rampa acceso garaje Capítulo 5. Jardín entrada edificio Capítulo 6. Caseta ventilación piscina Capítulo 7. Jardín piscina Capítulo 8. Caseta ventilación terraza Capítulo 9. Canaleta cámara PT-3 Capítulo 10. Pintura + vent. nat. Rampa Capitulo 11. Cubierta 3). MOGAR subcontrató los trabajos a terceras empresas. En concreto, las obras de impermeabilización de la cubierta y canalización las subcontrata a SEIMPA.

4). La Comunidad de Propietarios abona a MOGAR 9 facturas: un primer pago a cuenta, reconocido en el propio contrato, factura de fecha 12.1.2010: 23.029,08 euros; además, factura de fecha 2.3.2010: 8.083 euros; de fecha 5.4.2010: 17.585,98; de fecha 5.4.2010: 3.690,87 euros; de fecha 5.5.2010: 23.447,66 euros; de fecha 1.6.2010: 20.567,74 euros; de fecha 24.6.2010: 23.029,09 euros; de fecha 23.7.2010: 2.737,49 euros; de fecha 6.8.2010: 7.759,44 euros. Todo ello incluido IVA. Según el documento 14 de la contestación a la demanda, emitido por la Dirección Facultativa el 3 de octubre de 2011, tales pagos corresponden a las obras de la ITE llevadas a cabo en la finca, y en el se recogen también cuatro facturas abonadas a TRYPSA en fecha 14 de julio, 27 de julio, 27 de julio y 29 de agosto, por importes de 4.307,77 euros, 3.098,04 euros, 8.738,87 euros y 807,12 euros, lo que hace un total de 16.951,80 euros.

5). El 5 de agosto de 2010 MOGAR emite factura 027/2010 de 'liquidación de los trabajos realizados' por importe de 43.101,90 euros, para cuyo pago la Comunidad emite tres pagarés, cada uno por una quinta parte de la factura (8.620,38 euros), con vencimiento 15 de septiembre, 15 de octubre y 15 de noviembre de 2010, que han sido cobrados. Se ha dejado sin abonar la suma restante de 17.240,76 euros.

6). Tras la entrega de la obra en agosto de 2010, tienen lugar diversas reuniones entre MOGAR, la Comunidad de Propietarios y la Dirección Facultativa para evaluar deficiencias en la ejecución de las obras: a.- Según documento de 1 de octubre de 2010 (doc. 49 demanda), 'en visita realizada el 21 de septiembre se aprecian humedades que se producen en la vivienda NUM002 y que se producen por el rebosamiento del canalón de recogida de aguas de la parte cubierta de la terraza exterior en el sobreático.

Dicho canalón es de sección insuficiente para la recogida y conducción de agua al sumidero, por lo que en casi de lluvia intensa desborda en el encuentro de canalón y cubierta, que se encuentra sin sellar, produciendo humedades interiores en la parte cubierta de la terraza. Otras manchas se producen en la zona del muro donde está instalada la unidad exterior del aire acondicionado de la vivienda, donde no se ha producido ninguna actuación de impermeabilización por nuestra parte y que entendemos viene producida por los anclajes de las unidades de A.A. exteriores de la vivienda. Sospechamos que este tipo de humedades no solo se han producido en estas fechas, sino que se producen desde la instalación de dichas máquinas. Se aconseja que se haga revisar por parte de la empresa de aire acondicionado que colocó las máquinas, la instalación de dicho anclaje. Esta actuación entendemos corresponde a la parte privativa de la vivienda y que no corresponde a los trabajos realizados para la subsanación de deficiencias detectadas en la ITE realizados bajo nuestra dirección. En la reunión con las partes acordamos que se aportará presupuesto aparte para la subsanación de la humedad producida por el rebosamiento del canalón.' b.- En visita realizada el 19 de noviembre (según documento de 23 de noviembre num. 50 demanda) 'se examinan humedades del piso NUM002 , comprobando que procedían de un problema puntual no acometido en los trabajos de subsanación de deficiencias detectadas en la ITE. La actuación propuesta y realizada en dicha cubierta se limitaba a la aplicación de una resina con fibras de vidrio para impermeabilizar el forjado de cubierta. La humedad, presente anteriormente a las obras, se produce en una zona de evacuación de aguas entre la cubierta y la bajante. La ausencia de un material impermeable solapado entre la cubierta y la bajante de PVC, provoca filtraciones que derivan en humedades en la cara interior del forjado superior del piso 14E. Asimismo, además de dar continuidad a la impermeabilización desde la cubierta al interior de la bajante, se recomienda dar una pequeña pendiente en el sector inmediatamente anterior a la zona de desagüe para evitar estancamientos de agua, perceptibles por los sedimentos depositados. Esta actuación puntual no ha sido detectada en el momento de la redacción del proyecto de ejecución, pero entendemos que corresponde a la comunidad por tratarse del único punto de evacuación de aguas pluviales correspondiente a los sistemas de salubridad colectivos del edificio en dicho forjado de cubierta.' c.- Mediante acta levantada el 12 de diciembre de 2010 (doc. 51 demanda y 19 de la contestación) con asistencia de los ahora litigantes, así como de Dña. Belen (Arquitecta de Interiores) y D. Fulgencio (Arquitecto), además de D. Justiniano (vecino de la comunidad y Arquitecto), se hace constar que 'en visita realizada el día 10 de diciembre, atendiendo al requerimiento por humedades varias presentadas en las plantas sótano del edificio, se remite informe detallado de las patologías presentes a subsanar por el constructor por no haber sido acometidas o mal ejecutadas, así como dejar reflejadas aquellas que no le corresponden por no ser objeto de la obra'. Dichas patologías son: - Desprendimiento del enfoscado en paramento vertical de caseta de ventilación del garaje.

- Filtraciones en cubierta de caseta de ventilación pequeña.

- Humedades en paramento vertical contiguo al terreno del jardín de la piscina.

- Humedades en paramento interior de cierre de rampa de garaje.

- Humedades en techo, en unión con sumidero de evacuación de agua procedente del jardín de la piscina.

- Humedades en techo, en unión con sumidero de evacuación de agua procedente del jardín de la piscina.

Nota. Las humedades a reparar son las correspondientes a los sumideros que recogen el agua de pluviales de la zona del jardín de la piscina, acometidas por la obra. No serán por tanto motivo de reparación los sumideros correspondientes al interior de los vasos.

-Humedad procedente del vaso de la piscina grande.

Nota. Esto no corresponde a la obra ejecutada por Romeo .

-Humedad en paramento.

Nota. No corresponde a la obra ejecutada por Romeo .

-Humedad en paramento.

Nota. No corresponde a la obra ejecutada por Romeo .

-Filtración de agua en base de tubo de drenaje.

-Humedades por capilaridad en paramento vertical de la caja de escaleras.

-Mal pendientado de las cazoletas perimetrales.

-Filtración de agua a través de agujero preexistente.

-Filtración de agua a través de agujero preexistente.

-Mal pendientado y ausencia de conexión a un sumidero.

En estas últimas patologías no se recoge nota expresa.

En estos documentos se hace constar quienes son los asistentes pero no aparecen firmados.

7). En Junta de Propietarios de 14 de abril de 2011, Dña. Lucía , Arquitecto representante de la Dirección Facultativa, pone en conocimiento de la Comunidad de Propietarios que 'al momento presente han quedado una serie de trabajos pendientes de terminación por parte de la empresa MOGAR, los cuales han sido reclamados a ésta; así, el caso de la impermeabilización de la cubierta, que ha provocado filtraciones de agua en algunos pisos, el caso de la impermeabilización de parte de la rampa del garaje y/o el caso de la limpieza de las tuberías de la piscina, por citar algunos'.

8). La actora ha sido requerida en varias ocasiones por la demandada para la subsanación de las deficiencias observadas: a.- Mediante burofax de 17 de mayo de 2011 se ponen de relieve las obras pendientes de ejecución y/o terminación: Remates en los encuentros de los enfoscados de muros con el terreno en el perímetro del jardín de piscina; repaso de enfoscado; pintura en muros; remates en la impermeabilización con malla de fibra de vidrio pintura impermeabilizante en cubierta, faltando dos manos de pintura a toda la cubierta, especialmente los encuentros de los canalones perimetrales y la cubierta.

MOGAR contesta el 27 de mayo de 2011 diciendo que han ido atendiendo los distintos repasos requeridos referentes a los trabajos terminados y recepcionados en agosto de 2010. Y sobre los enumerados en el burofax indica: Remates en los encuentros de los enfoscados de muros con el terreno en el perímetro del jardín de la piscina. Están efectuados desde el 12 de mayo de 2011.

Impermeabilización de canalones perimetrales y la cubierta: Revisado y terminado la última vez el 23 de mayo de 2011.

b.- Mediante burofax de 17 de junio de 2011 se insiste en que realicen los trabajos requeridos, reteniendo entretanto los pagarés. Y apercibe a MOGAR de que en caso que no se resuelva en plazo de 48 horas la Comunidad de Propietarios podrá contratar a otra empresa para ejecutar los trabajos pendientes.

9). Con fecha 8 de julio de 2011 la Comunidad de Propietarios contrata a TRYPSA para la ejecución de obras de 'impermeabilización de cubierta' en el edificio, que abarca trabajos de albañilería, revestimientos, cubierta, aislamientos e impermeabilizaciones, solados e instalaciones de protección, según se especifican en el Anexo 1, Anexo 1B y Anexo 1C.

Anexo 1. Por importe de 12.356,00 euros. Se refiere a la impermeabilización de la cubierta y canalones.

Anexo 1B. Por importe de 1.263,23 euros. Se refiere a las humedades en el sótano. Esta partida se reconoce por el Juzgador habiéndose aquietado la actora a tal pronunciamiento.

Anexo 1C. Por importe de 740 euros. Se refiere a reparaciones de canalización de aguas pluviales en perímetro exterior de la finca.

La demandada ha abonado a la empresa TRYPSA cuatro facturas en fecha 14 de julio, 27 de julio, 27 de julio y 29 de agosto, por importes de 4.307,77 euros, 3.098,04 euros, 8.738,87 euros y 807,12 euros, lo que hace un total de 16.951,80 euros.



CUARTO.- Llegados a este punto, se ha de señalar que, en materia de obras, las normas comunes de cumplimiento de la prestación determinan como consecuencia la exigencia correcta dentro de los mecanismos de bilateralidad y reciprocidad de cumplimiento de los contratos onerosos, de acuerdo con lo pactado y con la diligencia exigible al constructor de hacer, y hacerlo bien, con la diligencia de un buen profesional del ramo, según las especificaciones técnicas del plano, proyecto, memoria etc., y a falta de estas, según las buenas prácticas constructivas, y entregar lo hecho. Lo que también le es indudablemente exigible por quien le contrata para su ejecución en el caso, cual es el que nos ocupa, de que se haya subcontratado la obra con terceros.

Ante la obligación que pesa sobre el comitente de pagar el precio convenido por la obra ejecutada, la acción del contratista de cobrar ese precio queda supeditada a la prueba de haber ejecutado la obra por la que reclama el precio, pudiendo oponerse, por el comitente, la excepción de contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus') o la de contrato no cumplido adecuadamente ('exceptio non rite adimpleti contractus'). En este caso, la demandada ha opuesto la existencia del defecto constructivo con el carácter de excepción, como obstáculo a la reclamación por el contratista de la cantidad retenida en garantía por la Comunidad de Propietarios. Siendo preciso acreditar debidamente la realidad del defecto, la imputabilidad del mismo a la constructora y su valoración económica, aspectos especializados que requieren de demostración, incumbiendo la carga de la prueba a la demandada apelante que alegaba los defectos ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Tras estas previas aclaraciones, queda reducido el objeto del pleito a determinar si, ante la demanda de la empresa contratista para cobrar la totalidad del precio convenido, la demandada ha logrado acreditar que ha existido una defectuosa o incompleta ejecución de la obra, como opone, habiendo quedado circunscrito el debate en esta alzada a la impermeabilización de la cubierta y canalización, así como la canalización de aguas pluviales en perímetro exterior de la finca, pues la actora se ha aquietado al reconocimiento de la sentencia impugnada en lo que concierne a los gastos derivados de las humedades del sótano. Y lo cierto es que sí lo ha logrado acreditar.

En primer lugar, no podemos perder de vista, y desde luego no es irrelevante, que MOGAR subcontrata dichas obras a un tercero, y como se aprecia a la vista del contrato que celebra con la Comunidad de Propietarios y el que después celebra con la empresa SEIMPA, lo que se subcontrata no fue exactamente lo contratado. En efecto, sobre las obras de la cubierta, el contrato celebrado entre los litigantes contemplaba en la partida: '11.05. Impermeabilización no destructiva de terrazas, mediante limpieza y saneado del soporte existente, impermeabilización de cazoletas, suministro y extendido de tejido de fibra de vidrio, y revestimiento de resinas acrílicas impermeables de KRAUTOR, armada con malla de fibra sintética WG-20. Perfectamente estanca.'. Dicha partida se cuantifica en 8.341 euros. La partida 11.06 se refiere al canalón, que se cuantifica en 536,60 euros, y la partida 11.05 a la instalación completa de desagües, que se cuantifica en 1.027,10 euros.

El total del capítulo se cuantifica en 24.260,71 euros. Mientras que los trabajos subcontratados a SEIMPA, en lo que se refiere a la impermeabilización de la cubierta, tienen el siguiente objeto: 'Colocación de una lámina de oxiasfalto de 4 kg/m2 con armadura de fieltro de fibra de vidrio de 60 g/m2 y polietileno antiadherente en ambas caras. Tipo LO-40-FV, según UNE 104-238 y totalmente soldada a fuego. Colocación de una lámina de BETUN ELASTOMERO modificado SBS de 4 kg/m2, con armadura de fibra de vidrio de 100 g/m2 y polietileno antiadherente en ambas caras. Tipo LBM- 40-FV, según UNE 104-242/1 y totalmente soldada a fuego. Colocación de una lámina geotextil de 150 grs/m2. Extender la arlita.'. El precio por M2 es de 15,14 euros.' Aunque la contratista sostiene que ejecutó las obras correctamente y no reconoce que las filtraciones de agua que aparecen en pisos bajocubierta fueran imputables a los trabajos realizados, esas deficiencias y falta de remates fueron constatados por la Dirección Facultativa que los pone de relieve en la Junta de Propietarios de fecha 14 de abril de 2011, y lo reitera la Arquitecta Dña. Enriqueta (Dirección Facultativa y autora del proyecto de ejecución) en su declaración, afirmando que la obra no se realizó a satisfacción por mala ejecución y falta de remates, y que tuvo que ejecutarlo otra empresa. Y tanto D. Cesareo (piso NUM001 ) como Dña. Carina (piso NUM002 ), que deponen como testigos, afirman la existencia de goteras en sus pisos y, en concreto, la segunda manifiesta que llegó a tener todo el techo con goteras y tras el arreglo que se ha realizado solo le queda una mínima gotera que se tiene que arreglar desde su propia casa, y es ella la que no tiene el momento para ello.

La realidad de las deficiencias se aprecia en el informe pericial presentado por la demandada apelante, elaborado por el Arquitecto Sr. Victorino , al que se incorporan una serie de fotografías en las que se puede observar el estado de la cubierta, y señalando el perito, en relación con la partida 11.05: 'sin rematar ni colocar. Hay roturas que producen filtraciones y por lo tanto humedades en las viviendas situadas debajo de la cubierta'; en relación con la partida 11.06 relativa a la canalización: 'mal realizado, con roturas por donde se cuela el agua y produce humedades en las viviendas inferiores. Ha habido que hacerlo de nuevo'; y en relación con la partida 11.07 relativa a los desagües: 'mal realizado y rematado. La supuesta tela asfáltica se ha colocado mal y no se ha rematado por lo que se ha tenido que volver a hacer tapando todos los rotos que producen filtraciones y humedades en las viviendas existentes debajo de la cubierta'. La actora apelada impugna dicho informe sosteniendo que si el perito visitó el edificio, como manifestó en el juicio, en mayo de 2012, no pudo haber realizado esas fotografías, y duda incluso de que haya visitado el edificio.

En relación a la virtualidad de la prueba pericial, debe destacarse que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (SSSTS de 9.3.10, 3.10.11) que los dictámenes no acreditan irrefutablemente unos hechos, sino que incorporan y exteriorizan simplemente el criterio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedente suministrados. Esta es la razón por la que no vinculan a los órganos jurisdiccionales, los cuales pueden apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la L.E.C .). Además, se ha de poner el resultado en relación con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba ( SSTS 1.11.04 , 15.11.07 , 31.3.08 , 13.6.11 , entre otras).

En lo que concierne a este medio de prueba se ha de tener presente: a) que la apreciación de tal medio de prueba corresponde a los tribunales de primera instancia y apelación, quedando excluida de la revisión casacional salvo en aquéllos supuestos que, siendo susceptible de dicho recurso extraordinario la resolución dictada, el tribunal haya incurrido en error patente, arbitrariedad o se contradigan las reglas del raciocinio lógico; b) que tal labor valorativa solo está sujeta a las reglas de la sana crítica, tal y como preconiza el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y c) que los órganos judiciales no están obligados a someterse, por tanto, a las decisiones de los dictámenes periciales, de modo que de concurrir varios pueden atender el que consideren más completo, definidor y objetivo para la resolución de la contienda. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008 recuerda que la valoración de la prueba pericial no significa en modo alguno la obligación del Juzgador de instancia de seguir lo que el perito haya afirmado o negado en su dictamen, convirtiéndolo así en verdadero órgano decisor de la controversia en lugar de los jueces y tribunales.

La Sala de Apelación, ha dicho innumerables veces el Tribunal Supremo, goza de una amplísima libertad para aquella tarea valorativa, sólo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas o contrarias a las reglas de común experiencia. Así pues, la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2011 y de 27 de Abril y de 7 de mayo de 2012 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2012 abunda en lo expuesto al señalar que los dictámenes periciales no vinculan al Tribunal y que, en supuestos en el que concurren diversos informes, el órgano judicial, en tanto no incurra en arbitrariedad o sus conclusiones sean contrarias a la racionalidad, puede optar por cualquiera de ellos e incluso acoger en todo o en parte los mismos.

En esta tesitura entendemos que cabe acoger el informe elaborado por el perito Sr. Victorino pues, aún en el hipotético caso de que no hubiera realizado las fotografías, dado que manifiesta haber realizado la visita en mayo de 2012, ello no obsta a que hayan podido ser tomadas con anterioridad, habiendo tenido el perito a su disposición la documentación necesaria, facilitada por la Comunidad de Propietarios y la Arquitecta (Dirección Facultativa), y las fotografías revelan el estado de la cubierta antes de que la Comunidad tuviera que acudir a un tercero -TRYPSA- para solucionar el problema. Aunque consta también en las actuaciones un informe elaborado por el Arquitecto D. Rodolfo , aportado por la actora, en el que, tras visita realizada en junio de 2011, se indica que la impermeabilización es correcta, y que se ve la cubierta terminada aparentemente, es un documento privado que contiene ese informe al que en la instancia no se le ha atribuido carácter pericial, que carece de virtualidad probatoria suficiente para desvirtuar el resultado que ofrece el conjunto del material probatorio.

Cabe además tener en cuenta, como dato relevador, que la Dirección Facultativa no firma la certificación final de obra (doc. 26 demanda), habiendo declarado la Arquitecta Dña. Enriqueta que no se visó porque no se realizó por esa empresa; y en definitiva, que la Comunidad de Propietarios contrata el 8 de julio de 2011 - solo un año después de entregada la obra por la actora- con la empresa TRYPSA precisamente la realización de obras de impermeabilización de la cubierta y canalización, que han sido ejecutadas y pagadas.



QUINTO.- Conforme a todo lo expuesto, habiendo quedado acreditada la existencia de las deficiencias opuestas por la demandada con el carácter de excepción, como obstáculo a la reclamación por la contratista, para cuya subsanación, ante la negativa de la actora, se ha visto obligada a contratar a otra empresa, la demandada puede oponer a la reclamación de la actora las cantidades que ha debido abonar, por lo que la cantidad reclamada por la actora ha de verse reducida en la suma correspondiente (16.951,80 euros, según las facturas aportadas), de modo que lo que la demandada viene obligada a abonar a la actora asciende a 288,96 euros, más sus intereses legales desde la presentación de la demanda.



SEXTO.- Conforme a lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, sin expresa imposición de costas, conforme al art. 389 L.E.C .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 , NUM. NUM000 , DE MADRID, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 68 de Madrid, de fecha 26 de noviembre de 2012 , y CONDENAMOS a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 , NUM. NUM000 , DE MADRID, a abonar a la actora MOGAR CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L., la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (288,96 euros), más el interés legal de dicha cantidad desde la presentación de la demanda.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0224-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe