Sentencia Civil Nº 311/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 129/2013 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00311/2014
SENTENCIA Nº 311/14
ILMOS SRES
D. Andrés Pacheco Guevara
Presidente
Dª. María Pilar Alonso Saura
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a diez de julio de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido
en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 129/13, dimanante del procedimiento ordinario
tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia y seguido entre la mercantil Procuper SL como
demandante y D. Emiliano como demandado y demandante de reconvención, ello en virtud del recurso de
apelación promovido por la parte inicialmente demandada, dirigida en esta alzada por la Letrada Sra. Lara
Moreno, mientras que la apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Martínez Moya, y siendo ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 7/11/12 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente:'Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de PROCUPER SL. contra D. Emiliano , en cuanto a su petitum subsidiario, debo: Declarar la condición de medianera de la pared divisoria, con base en la presunción del art. 572 de CC , por ser pared divisoria de dos edificios contiguos hasta el punto común de elevación, y en lo que la exceda, es propiedad exclusiva de la demandante, con todas las obligaciones y derechos legales inherentes a tal declaración y en especial, como propietario de una pared medianera, usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros; reconociendo el derecho de la mercantil PROCUPER SL. a continuar la obra relatada en la demanda y que fue objeto de suspensión en el juicio verbal de suspensión de obra nueva del Juzgado de Primera instancia nº Dos de Murcia, autos de Juicio verbal 370/07, quedando sin efecto la suspensión acordada en el interdicto mencionado; y condenando a D. Emiliano a abstenerse en lo sucesivo de impedir la ejecución de obras en dicha finca, así como al pago de las costas.

Y debo desestimar la demanda reconvencional formulada por D. Emiliano frente a PROCUPER SL.

Se condena a D. Emiliano al abono de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra la citada resolución y en legal forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte inicialmente demandada difiere de la estimación de la petición subsidiaria de la demanda y se alza contra ella mediante este recurso, en cuyo suplico inserta tres impetraciones, también, subsidiariamente planteadas.

Comienza recordando que el objeto litigioso viene constituido por un muro que hasta 2007 rodeaba su vivienda (la del Sr. Emiliano ) por todos sus vientos, salvo la fachada, parte de éste como lindero con el solar hoy propiedad de la actora, coincidiendo las partes en que en esa zona el muro tenía 50 cms. de grosor.

Ese muro fue derribado por Procuper Sl, lo que motivó la promoción en su día de un Juicio interdictal.

El referido muro puede pertenecer a alguno de los litigantes o integrar una pared medianera entre ambas propiedades, 25 cms. en cada una de ellas, sosteniendo el apelante que esa franja de 50 cms. está dentro de su tierra, ello aun declarada su naturaleza medianera en la sentencia impugnada.

Se enfatiza por esa parte apelante la importancia que tiene determinar si su casa estaba construida antes o después de la que precedió a la erigida por aquella mercantil pese a la indicada promoción del interdicto, invocándose seguidamente que ese muro rodeaba la casa de D. Emiliano y que fue demolido al edificar en su solar Procuper SL. Ya no existe muro allí, de ahí que se reconvenga para que se reponga a su anterior estado o se le indemnice por el terreno de contrario ilegalmente ocupado. Y se focaliza que el propio perito de la actora indica en su informe que el muro se encontraba allí, habiendo visitado la zona antes y después de su eliminación.

No cabe utilizar comúnmente el tan nombrado muro -se dice-, como decreta la sentencia de instancia, puesto que ha sido derribado, ocupando la mercantil apelada más de la mitad del terreno donde se asentaba.

Acude la parte apelante, ex art. 319 del la LEC , a la escritura pública constitutiva del documento nº 4 de la actora, donde se indica que los transmitentes de la finca o parcela a su hermano Carlos Francisco , quien después la permutaría por obra a Procuper SL, eran dueños de un solar, de forma que ya en febrero de 1998 había desaparecido de allí la antigua casa. Y de una comunicación del Colegio de Arquitectos a aquellos hermanos Juan Antonio Carlos Francisco deduce que la casa se derribó durante el año 1996, sin que se viese afectado el muro que rodeaba la vivienda de D. Emiliano , lo que evidencia que el mismo no formaba parte de aquella anterior edificación.

Concluye el apelante, tras reconocer la dificultad de valorar las contradictorias declaraciones testificales, que la primera casa que se construyó en la zona fue la suya, como igualmente se desprende de las notas simples registrales integrantes de los documentos 16 y 17 de la contestación a la demanda, dimanando de ello que el muro litigioso estaba dentro de su finca, formando, por tanto, parte de ella.

Se argumenta también que existen signos contrarios a la existencia de la medianería reconocida en el Juzgado, ello conforme a los apartados 3 º y 4º del art. 573 del CC , aclarándose que los restos que aparecen en las fotografías de autos no pertenecen al lindero entre quienes litigan sino al existente entre los hermanos D. Carlos Francisco y D. Juan Antonio , que sí tenía pegadas sus viviendas en esa zona. Se insiste en que la construcción operada por la apelada está en parte asentada en el terreno donde anteriormente se ubicaba el muro, de ahí que se reitere la pertinencia de decretar una indemnización para el actor reconvencional.



SEGUNDO.- La sociedad apelada manifiesta su íntegra conformidad con la sentencia del Juzgado nº 13 e insta primeramente que se declare infringido el art, 458 de la LEC al haberse apelado sin una exposición de las alegaciones en que se basa la impugnación, limitándose el escrito de contrario formulado a repetir sus alegaciones anteriores.

No puede admitirse la presencia de tal déficit procesal, pues una lectura desapasionada de tal escrito pronto lleva a descubrir que, en efecto, se hacen en el mismo manifestaciones tendentes a evidenciar los errores del juzgador de instancia al describir la situación conflictiva y valorar los elementos de juicio sobre la misma puestos de manifiesto por ambas partes.

Es fruto igualmente de mera opinión la manifestación consistente en que la parte apelante se aquieta a cuanto se desprende del fundamento jurídico segundo de la sentencia, pues basta leer el suplico del recurso para apreciar lo contrario.

Se recrea esa parte apelada en cuanto en aplicación del art. 572 del CC explicita el juez a quo, insistiendo en que estamos ante la existencia de una pared divisoria de dos edificios contiguos hasta el punto común de elevación, extremo que se considera no desvirtuado de contrario. Y se insiste también en que al adquirir su vivienda el demandado ya estaba construida la casa después demolida al adquirir el solar la mercantil Procuper SL. Lindaban las casas entre sí y nunca con terreno alguno entre ambas, como se desprende de las escrituras y de las correspondientes inscripciones registrales. El Sr. Emiliano compró en 1965 y fue en 1997 cuando se demolió la casa ubicada en el solar después adquirido por tal mercantil. El acta notarial y el informe pericial de constancia en lo actuado corroboran --se añade- tales realidades. Ha de aplicarse, pues, la presunción del ya citado art. 572 CC . No ha evidenciado el Sr. Emiliano la existencia de signo alguno contrario a la medianería, como pudo hacer en atención a cuanto al respecto también dispone el art. 573 del propio CC . Vence, pues, la presunción conforme a los arts. 1250 y 1251 del texto rituario común.

De la prueba testifical infiere esa parte apelada que las viviendas estaban adosadas y que se construyó primero en la finca luego adquirida por la mercantil que litiga.

Se aplaude, en definitiva, el método inductvo y el razonamiento lógico llevados a cabo por el juez a quo en búsqueda de la verdad, de ahí que se aquiete esa parte a la estimación de únicamente la pretensión subsidiaria de su demanda.

Ninguna manifestación se hace respecto de la petición subsidiaria de exención de costas realizada por la parte apelante.



TERCERO.- Es de observar que la circunstancia tan debatida de cuál fue la vivienda que se construyó antes, si la del demandado o la del anterior propietario del solar adquirido por la actora, es esencial a la hora de valorar el material de acreditación en Juicio de constancia en estas actuaciones y, por ende, alcanzar un definitivo resultado acorde con la realidad tan contradicha.

El TS, aplicando el tan nombrado art. 572 del CC , estableció en S. de 5/10/1989 que cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario.

Ciertamente, en la escritura pública de compraventa de fecha 26/2/98 se expone que los vendedores son dueños de una finca 'hoy solar por estar derruida', describiendo a continuación la casa que allí existiese, que lindaba por la izquierda o poniente con Emiliano .

Igualmente aparece recogido en escritura pública de 15/1/65 que D. Felicisimo vende a D. Emiliano , el aquí demandado, actor reconviniente y apelante, una casa en El Raal que linda por el Este o derecha entrando con parcela de D. Jacobo .

De la escritura de 11/4/06 se desprende que la mercantil Procuper SL adquirió un solar para edificar, lindante por la izquierda o poniente con Emiliano , teniendo la casa allí existente 'antes del derribo' una superficie construida de unos ciento ochenta m2.

Evidentemente, el solar es de mayor superficie que la que ocupaba la casa, siendo la descripción de linderos referida al solar y no a la casa, algo en verdad extraño a la situación de fincas adosadas que se describe en la demanda, pues innecesario resultaría pegar las viviendas ante esa sobra de terreno, sin que, no obstante, ello sea definitivo, pues bien pudo el muro litigioso dividir parcelas y no construcciones.

Debe recordarse que la casa del demandado lindaba con una parcela, la del Sr. Jacobo , después de la mercantil demandante, y no con otra casa, como la escritura antes referida viene a constatar. Y por eso el demandado niega que su casa fuese edificada con posterioridad a la existente en el solar de la contraparte antes de que fuese adquirido, como se ha analizado, defendiendo lo contrario, esto es, la mayor antigüedad de su construcción.

No asiste, por tanto, la razón a Procuper SL cuando en las conclusiones de su escrito de oposición a la apelación sostiene que ninguno de los títulos dicen que entre una y otra finca se linde con parcela o tierra en blanco, sino con viviendas. No es ello verdad.

Por eso se sigue manteniéndose por esa parte apelante que la vivienda que posteriormente se construyó, hoy derribada, nunca estuvo apoyada en el muro que rodeaba, y aún rodea por el resto de lados, la suya (de D. Emiliano ).

En verdad la pared de las fotografías 8 y 9 de la actora, la misma de la fotografía nº 12 de la parte demandada, no se corresponde con la casa del demandado, sino con la de un hermano del anterior propietario, el Sr. Juan Antonio .

Con razón niega el apelante que la actora haya acreditado la propiedad del terreno donde se enclavaba ese muro, aunque se la atribuya y así lo noticie a su propio perito.

Aplicando las reglas de valoración probatoria del art. 217 de la LEC se llega a la conclusión de que la actora no justifica conforme le es obligado que el muro fuese divisorio de ambas casas, la hoy aún existente y la derribada en los años 1996 o 1997, sin que pueda sostenerse la existencia de una medianería, por mucho que ello lo presuma el CC, debiéndose observar que el precepto sustantivo menciona para articular esa presunción 'las paredes divisorias de los edificios contiguos', sin que en el supuesto enjuiciado se haya acreditado que alguna vez colindasen dos edificios, aunque sí dos fincas o parcelas.

De otro lado, la actora se ha aquietado al rechazo de su petición declarativa de dominio, pues no recurre contra la desestimación de la primera de sus impetraciones de demanda, sin que, por tanto, pueda tenerse por terreno suyo aquel en el que se asienta el muro.

Ello conduce a la consideración de que efectivamente la actora ha edificado en parte de la parcela del demandado, sin que sea posible ahora devolverle su terreno dada la envergadura de la nueva construcción, lo cual no empece a la posibilidad sugerida por la propia parte demandada de que se le indemnice adecuadamente por la ocupación de esa franja.

En suma, se debe desestimar la demanda, por no ser ajustada a Derecho la pretensión de la misma que ha sido acogida en la instancia, habiendo sido ya desestimadas las demás insertadas en el suplico inicial, debiéndose acoger la pretensión subsidiaria de la reconvención, pues debe reparar la mercantil Procuper SL el perjuicio ocasionado a su vecino mediante la apropiación de los terrenos en donde se asentaba el muro perimetral de la casa de tal vecino, concretándose en 50 cms. de grosor por 18 de largo, valoración que se realizará en ejecución de esta definitiva sentencia y teniendo en cuenta los precios del tiempo en el que se produjo el inicio de la edificación por la actora.

Por todo, ha de revocarse la resolución impugnada, con paralela y consecuente estimación del presente recurso apelatorio en los términos explicados anteriormente.



CUARTO.- El pronunciamiento sobre costas de la instancia debe alterarse consecuentemente, de manera que las de ese tramo del procedimiento serán satisfechas por la actora, sin especial mención sobre las de la alzada.

Todo ello es conforme con los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Flores Bernal, en no mbre y representación de D. Emiliano , frente a la sentencia de fecha 7/11/12, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 2.586/10, del que dimana el rollo nº 129/13, revocamos dicha resolución, desestimando definitiva y totalmente la demanda y estimando la reconvención en autos promovida por el también Procurador Sr. Jiménez Cervantes Hernández Gil en representación del referido actor, condenando a la mercantil Procuper SL a que indemnice a D. Emiliano en la forma descrita en esta resolución, imponiendo a dicha actora las costas de la instancia, y sin especial pronunciamiento sobre las de la alzada.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.