Sentencia Civil Nº 311/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 307/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00311/2014
S E N T E N C I A Nº: 311/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintidós de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000108/2013, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS DE MORRAZO , a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000307/2014 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Santiaga
, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistida
por el Letrado D. RAMON SOUTO RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Hermenegildo , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, asistido por el Letrado D. ALBERTO
GONZALEZ GONZALEZ, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, sobre alimentos provisionales,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS DE MORRAZO, se dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Santiaga , representada por el Procurador de los Tribunales D. Faustino Maqueira Gesteira, contra D. Hermenegildo , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio González García y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Santos , a la madre, Dª Santiaga , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija a favor del padre, D. Hermenegildo un régimen de visitas que consistirá en que el padre tendrá derecho a estar con su hijo los siguientes períodos: - Durante la época escolar el padre podrá visitar a su hijo, exclusivamente en período lectivo, todos los miércoles, debiendo recoger al menor a la salida del centro escolar y reintegrarlo en el domicilio materno a las 20:00 horas del mismo día.

- Fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

- En las vacaciones de Navidad, desde el día siguiente a las vacaciones escolares al 31 de diciembre, a las 14:00 horas y del 31 de diciembre al anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose los progenitores en estos períodos y comenzando para el presente año la madre para el primero de ellos.

- En Semana Santa, las vacaciones integras los años pares (los impares corresponderán a la madre).

Recogiendo al menor en el domicilio materno a las 10:00 horas del día siguiente a aquel en que se dé comienzo a dicho período vacacional y reintegrándolo a las 14:00 horas del día anterior a la incorporación del menor a las clases.

- En las vacaciones de verano, el menor estará en compañía de su padre desde las 10:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del 1 de agosto.

Dicho régimen de visitas será aplicable en defecto del que los progenitores puedan aplicar de mutuo acuerdo.

Todas las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio materno.

3.- Se establece que D. Hermenegildo deberá satisfacer mensualmente, la cantidad de 197 euros actualizables anualmente en el mes de enero de acuerdo con el IPC de los doce meses anteriores, en concepto de contribución a la alimentación del hijo menor Santos . Dicha cantidad deberá ser satisfecha dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Santiaga . Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por las partes por mitad, siendo considerados como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y todos aquellos en que ambos progenitores estén de acuerdo.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada, en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- La sentencia apelada, dictada tras adoptarse medidas provisionales mediante auto de 26.6.2013, estableció medidas paternofiliales respecto al menor Santos -nacido el NUM000 .2007-, fruto de la relación sentimental mantenida por los litigantes Santiaga y Hermenegildo , acordando la atribución de guarda y custodia del niño a la madre con persistencia de patria potestad compartida, estableciendo régimen de visitas en favor del padre no custodio, y fijando con cargo al progenitor una pensión alimenticia en favor del menor de 197 euros mensuales, con distribución por mitad de gastos extraordinarios -considerando como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y todos aquellos en que ambos progenitores estén de acuerdo-, conforme a principales arts. 748 , 753 y concordantes LEC , y arts. 142 ss., 154, 159 y 160 CC .

Recurre en apelación la madre custodia solicitando el aumento de la pensión de alimentos hasta los 300 euros mensuales peticionados en demanda, así como que se declare el inicio de la obligación alimenticia desde la presentación de la demanda.



SEGUNDO.- En orden a resolver respecto a la debatida cuantía de alimentos, procederá valorar la prueba practicada en orden a ponderar necesidades del hijo y capacidad económica de los progenitores, en cumplimiento de arts. 146 y concordantes CC .

Santos , de 6 años de edad, convive con su madre, residiendo ambos en el domicilio de sus abuelos maternos, recibiendo enseñanza en Colegio concertado sin originar gastos, salvo pequeña cuota de 20 euros al año del ANPA.

Santiaga , con 38 años, trabaja en restaurante percibiendo en torno a 300 euros mensuales.

Por su parte, Hermenegildo , a sus 54 años, desarrolla trabajo como marinero autónomo dedicado a pesca de percebe, nécora y pulpo; es titular de vehículo todoterreno y dos embarcaciones, una comprada el 10.6.1993, y una segundo de recreo a motor adquirida en 2003; no desmiente en la alzada que cuenta con un operario-trabajador en el barco pesquero de su propiedad; asume cuota mensual de autónomos -192 euros mensuales-, amortización de préstamo -127 euros- y demás gastos anejos a su negocio de pesca; alega que no desembolsa cantidad por residencia pues vive en casa de una hija; en cumplimiento de auto de medidas provisionales, abona alimentos por importe de 300 euros mensuales; y, en justificación de ingresos, se limita a prestar facturaciones y certificación de Cofradía, junto a declaración fiscal correspondiente al primer trimestre del 2013. Este último extremo cobra relevancia capital para el Tribunal, dada la importancia de la obligación económica-familiar estudiada, teniendo en cuenta que la vista se celebró el 30.1.2014, y en aplicación de principios de disponibilidad y facilidad probatoria derivados del art. 217.7 LEC . Se entenderá insuficiente, en todo caso, la media de ingresos de 1.100 euros mensuales, ponderada por el órgano de primera instancia.

Atendiendo a lo argumentado, se aumentará de 197 a 250 euros la discutida pensión mensual alimenticia, clarificándose que, conforme a art. 148.1 CC , la obligación de pago deberá ser cumplida desde la interposición de la demanda.

Prosperará parcialmente, en definitiva, apelación y demanda.



TERCERO.- Dada la compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado, no se efectuará pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Todas las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio materno.

3.- Se establece que D. Hermenegildo deberá satisfacer mensualmente, la cantidad de 197 euros actualizables anualmente en el mes de enero de acuerdo con el IPC de los doce meses anteriores, en concepto de contribución a la alimentación del hijo menor Santos . Dicha cantidad deberá ser satisfecha dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Santiaga . Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por las partes por mitad, siendo considerados como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y todos aquellos en que ambos progenitores estén de acuerdo.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO: Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada, en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- La sentencia apelada, dictada tras adoptarse medidas provisionales mediante auto de 26.6.2013, estableció medidas paternofiliales respecto al menor Santos -nacido el NUM000 .2007-, fruto de la relación sentimental mantenida por los litigantes Santiaga y Hermenegildo , acordando la atribución de guarda y custodia del niño a la madre con persistencia de patria potestad compartida, estableciendo régimen de visitas en favor del padre no custodio, y fijando con cargo al progenitor una pensión alimenticia en favor del menor de 197 euros mensuales, con distribución por mitad de gastos extraordinarios -considerando como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y todos aquellos en que ambos progenitores estén de acuerdo-, conforme a principales arts. 748 , 753 y concordantes LEC , y arts. 142 ss., 154, 159 y 160 CC .

Recurre en apelación la madre custodia solicitando el aumento de la pensión de alimentos hasta los 300 euros mensuales peticionados en demanda, así como que se declare el inicio de la obligación alimenticia desde la presentación de la demanda.



SEGUNDO.- En orden a resolver respecto a la debatida cuantía de alimentos, procederá valorar la prueba practicada en orden a ponderar necesidades del hijo y capacidad económica de los progenitores, en cumplimiento de arts. 146 y concordantes CC .

Santos , de 6 años de edad, convive con su madre, residiendo ambos en el domicilio de sus abuelos maternos, recibiendo enseñanza en Colegio concertado sin originar gastos, salvo pequeña cuota de 20 euros al año del ANPA.

Santiaga , con 38 años, trabaja en restaurante percibiendo en torno a 300 euros mensuales.

Por su parte, Hermenegildo , a sus 54 años, desarrolla trabajo como marinero autónomo dedicado a pesca de percebe, nécora y pulpo; es titular de vehículo todoterreno y dos embarcaciones, una comprada el 10.6.1993, y una segundo de recreo a motor adquirida en 2003; no desmiente en la alzada que cuenta con un operario-trabajador en el barco pesquero de su propiedad; asume cuota mensual de autónomos -192 euros mensuales-, amortización de préstamo -127 euros- y demás gastos anejos a su negocio de pesca; alega que no desembolsa cantidad por residencia pues vive en casa de una hija; en cumplimiento de auto de medidas provisionales, abona alimentos por importe de 300 euros mensuales; y, en justificación de ingresos, se limita a prestar facturaciones y certificación de Cofradía, junto a declaración fiscal correspondiente al primer trimestre del 2013. Este último extremo cobra relevancia capital para el Tribunal, dada la importancia de la obligación económica-familiar estudiada, teniendo en cuenta que la vista se celebró el 30.1.2014, y en aplicación de principios de disponibilidad y facilidad probatoria derivados del art. 217.7 LEC . Se entenderá insuficiente, en todo caso, la media de ingresos de 1.100 euros mensuales, ponderada por el órgano de primera instancia.

Atendiendo a lo argumentado, se aumentará de 197 a 250 euros la discutida pensión mensual alimenticia, clarificándose que, conforme a art. 148.1 CC , la obligación de pago deberá ser cumplida desde la interposición de la demanda.

Prosperará parcialmente, en definitiva, apelación y demanda.



TERCERO.- Dada la compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado, no se efectuará pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey, FALLO: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Faustino Maquieira Gesteira, en nombre y representación de Dª. Santiaga , y revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 17 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas , en el exclusivo sentido de suprimir de la medida 3 del fallo la cantidad de 197 euros mensuales establecida en concepto de pensión alimenticia , fijando en su lugar la suma mensual de 250 euros, manteniéndose actualización, modo de pago, gastos extraordinarios y restante contenido de la parte dispositiva, con la aclaración de que la obligación de abono de alimentos opera desde la fecha de presentación de la demanda , salvando el período en que se mantuvo vigente la pensión fijada en medidas provisionales adoptadas por auto dictado el 26 de junio de 2013.

No se efectúa pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos