Sentencia Civil Nº 311/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 373/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00311/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 373/15

En OVIEDO, a tres de noviembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº311/15

En el Rollo de apelación núm.373/15, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 248/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, siendo apelante Visitacion , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Gonzalvo Rodríguez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a López Varona; y como parte apelada DON Diego , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Gota Brey y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Menéndez Villar; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Oviedo dictó sentencia en fecha 17/6/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO

Que estimando parcialmentela demanda presentada por DOÑA Visitacion contra DON Diego , debo en relación a la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 1 de junio de 2011, dictada en los autos de Modificación de Medidas 58/2011:

1º) Extinguir la pensión de alimentos establecida a favor del hijo Don Nicolas .

2º) Fijar a la pensión de alimentos a favor de Doña Flora un límite temporal de dos años, a contar desde la fecha de la presente resolución.

No procede hacer especial imposición en materia de costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29/10/2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por DÑA. Visitacion frente a D. Diego y declaró extinguida la pensión de alimentos establecida a favor del hijo D. Nicolas y fijó la pensión de alimentos a favor de Dña. Flora que percibe de Dña. Visitacion en un límite temporal de dos años a contar desde la fecha de la resolución.

La demandante recurre en apelación el pronunciamiento de la resolución judicial que acuerda el mantenimiento de la obligación del pago de la pensión de alimentos a favor de la hija Flora en cuantía igual a la que venía abonando con el límite de los dos años, por estimar, que incurre la juzgadora en error en la valoración de la prueba al no tener por suficiente el cambio de circunstancias que sirvieron de base para el establecimiento de la pensión. Habiendo quedado acreditado no solo que Dña. Flora ha finalizado sus estudios universitarios sino que se ha incorporado al mercado laboral pasando a tener ingresos propios. A lo que se une que ha perdido su puesto trabajo, causando alta como perceptora del subsidio por desempleo hasta el 1 de marzo de 2015.

SEGUNDO.-Es sabido que la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y tiene fundamento constitucional en el art. 39-1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, de manera que los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme ha declarado el TS , así esa obligación de subvenir a las necesidades de alimentación de los hijos mayores de edad por parte de sus progenitores tiene como presupuesto la existencia no solo de una real y demostrada necesidad en los mismos, sino que la misma no le sea imputable o haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 7 de julio de 2014 ), bien por haber sido buscada de propósito, bien por pasividad o desidia de los hijos en su superación, y por ello el art. 152 del C.Civil vincula la procedencia de su extinción, en su apartado o causa tercera, no solo al ejercicio de un oficio o empleo sino también a la posibilidad de ejercerlo.

Ciertamente esa posibilidad ha sido interpretada por el TS, en reiterada doctrina, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio sino como una posibilidad real y concreta que ha de ser valorada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, bien que insistiendo en la necesidad por parte del alimentista del deber de emplear la debida diligencia en la búsqueda de esa autonomía personal y económica, habiendo ya prevenido la misma jurisprudencia contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y propia independencia , llegando a afirmar en su sentencia de 1 de marzo de 2001 que en otro caso lo que se favorecería es una suerte de 'parasitismo social' de los hijos.

TERCERO.-De las pruebas de autos deviene acreditado que Dña. Flora que finalizó su formación en el año 2012, está incorporado al mercado laboral figurando de alta en la seguridad social por un tiempo de 7 meses y 16 días, desarrollando su trabajo para diferentes empresas, por periodos cortos y esporádicos, el último que desempeña en la actualidad, a tiempo parcial, percibiendo un salario por importe de 351,04 euros.

En relación a los hijos mayores de edad ya incorporados al mercado laboral pero en situación actual de paro o de escasa estabilidad laboral, ya se ha pronunciado esta Audiencia en el sentido de que, tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civil , sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica.

La finalidad de la medida prevista en el art, 93 párrafo segundo, del Código Civil era proteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, pero dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea continuada, con intención de atender a sus propias necesidades, o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en períodos vacacionales, mientras continúa su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente.

Y en el presente caso, ha de entenderse que esa incorporación al mundo laboral se ha producido aún cuando los contratos sean de escasa duración y por un salario reducido, y cuando a un período de empleo le siga un período de desempleo, o se alternen posteriormente unos y otros, ya se habrá interrumpido entonces el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial ( no se olvide que el perceptor de la pensión no es entonces el hijo, sino el progenitor con el que convive ), dado que la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad no configura un derecho de ida y de vuelta en función de que estos entren y salgan del mercado laboral ( Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 10 de febrero de 2.003 , y la de 29 de mayo de 2.007 , sección 7ª ).

Resulta acreditado, a la vista de la doctrina expuesta y de las circunstancias concurrentes acreditadas en los autos, que Dña. Flora se ha incorporado al mercado laboral en la faceta laboral que estimó conveniente, por lo que ha de cesar su derecho a percibir alimentos de su madre, al ser independiente económicamente de sus progenitores, aún cuando dicha incorporación no sea estable ni en elevada cuantía, pero se ha interrumpido ya el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial, por lo que no cabe aplicar la excepcionalidad que supone la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo con arreglo a lo dispuesto en el art. 93 in fine del CC .

En caso de concurrir una situación de necesidad la misma debe solventarse con cargo a ambos progenitores por la vía del art. 142 y siguientes del código civil .

A lo que se une lo reducido de los ingresos de Dña. Visitacion .

Por cuanto antecede, debe acordarse la extinción de la pensión de alimentos a favor de Dña. Flora que percibía de Dña. Visitacion .

CUARTOExtinción que ha de acordarse desde la fecha de la presente resolución y no desde la presentación de la demanda de que trae causa el presente recurso como se insta por la apelante.

La naturaleza retroactiva o efectos ex tunc, de los pronunciamientos económicos contenidos en las sentencias firmes dictadas en procesos matrimoniales, no ha sido pacífica sino que ha dado lugar a criterios y soluciones discrepantes en la practica de los tribunales, en gran parte motivadas por la aparente contradicción del régimen establecida en los Art. 525,1 y 774.5 de la L.E.C

Lo cierto es que esa no retroactividad resulta de la doctrina del TS, cuestión de la retroactividad sobre el que ya se ha pronunciado y ha fijado doctrina, desde su sentencia de 3 de octubre de 2008 en la forma siguiente: «' lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'

Ratificada la meritada doctrina por las sentencias de 14 de junio de 2011 , 19 de noviembre de 2014 , y en la de 12 de febrero de 2015 .

QUNTO.-Procede, por tanto, estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

ESTIMARen parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gonzalvo Rodríguez en nombre y representación de DÑA. Visitacion contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera instancia de nº 7 de Oviedo en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 248/2015 y, en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, se REVOCA en el sentido de extinguir la pensión de alimentos establecido en la sentencia nº 185/2012 de la Audiencia provincial de fecha 26 de abril de 2012, con efectos desde la presente resolución.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.