Sentencia Civil Nº 311/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1188/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1188/2014-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 23/2013

S E N T E N C I A Nº 311/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 23/2013 seguidos por el Juzgado Instrucción 7 Cerdanyola del Vallès.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DOÑA Benita , representada por la procuradora DOÑA SILVIA GARCIA VIGNE y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT MARTINEZ MORA, contra D. Juan María , representado por la procuradora DOÑA ANNA CLUSELLA MORATONAS y dirigido por la letrada DOÑA ROSA MARÍA TAPIA CORRAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1º.- El hijo menor de edad Balbino , quedará en compañía y bajo la custodia de la madre. La patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio.

a) El padre podrá disfrutar del menor Balbino los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. Cuando los informes del CDIAP informen de la posibilidad de ampliación de este régimen por no suponer trastorno alguno para el niño, incluso se podrá ampliar el horario desde el viernes a la salida del colegio previa autorización por este Juzgado.

b) Se establece también el derecho del padre a estar con el menor un día intersemanal, el miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 recogiendo también al niño del domicilio materno y reintegrándolo en el mismo.

c)Durante las vacaciones escolares de navidad, se establecen dos periodos, el comprendido entre la finalización del periodo lectivo del centro escolar en el que el hijo curse sus estudios y el día 31 de diciembre a las 17 horas, y el comprendido entre las 17 horas del día 31 de diciembre y hasta el día anterior al inicio del periodo lectivo del centro escolar en que el hijo curse sus estudios, correspondiendo a cada progenitor tener al hijo durante cada uno de dichos periodos, empezando la madre con el primer periodo los años impares y al padre los años pares. Por lo que se refiere al día 25 de diciembre, el progenitor que no disfrute de la compañía del menor tendrá derecho a estar con el mismo de 18 a 20 horas, en que recogerá al menor en el domicilio en el que se encuentre el progenitor con el que el menor esté en compañía, y reintegrado en el domicilio del progenitor al que le pertenezca el periodo vacacional. En cuanto al día 6 de enero (festividad de Reyes), el progenitor que no disfrute de la compañía del menor tendrá derecho a estar con el mismo de 18 a 20 horas, en que recogerá al menor en el domicilio en el que se encuentre el progenitor con el que el menor esté en compañía, y reintegrado en el domicilio del progenitor al que le pertenezca el periodo vacacional.

d) Durante las vacaciones de semana santa, Estarán divididas entre ambos progenitores formando dos periodos, un primer periodo comprendido desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el miércoles y un segundo periodo comprendido desde el miércoles hasta el lunes de pascua, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares y el segundo los impares.

e) Durante las vacaciones escolares de verano, comprendidas entre el 1 de julio a las 20 horas y el 31 de agosto a las 20 horas, se establecerán periodos quincenales (del 1 a las 20 horas al 16 a las 20 horas; y del 16 a las 20 horas al 31 a las 20 horas), correspondiendo al padre el primero de ellos y el tercero en los años pares y el segundo y el cuarto en los años impares, siendo el menor entregado y recogido según proceda en el domicilio materno. Si el 31 de agosto, día en que finaliza el periodo vacacional de verano, recae en sábado, éste incluida pernocta, se agregará a dicho periodo y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el señalado fin de semana.

f)El primer fin de semana después de cada periodo vacacional (semana santa, verano y navidades) el hijo lo pasará con el progenitor con el que no haya estado el último periodo vacacional. A partir de este cómputo, se iniciará la frecuencia quincenal mencionada anteriormente. Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fin de semana señaladas en el apartado a).

g)En todo momento, el progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación por carta, Internet y telefónica con el menor al otro progenitor, siempre que esta última no se produzca sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello, debiendo en todo caso respetar el horario de descanso del hijo y del otro progenitor.

3º.- En concepto de alimentos se fijan los alimentos en 300 € al mes que se abonarán por D. Juan María por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de esta resolución, en la cuenta que se designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores, siempre que medie acuerdo o aprobación judicial.

4º.- Respecto de la atribución de la vivienda, procede en este momento atribuir el uso de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 ( propiedad exclusiva del Sr Juan María ) a la Sra. Benita donde convivirá con el menor Balbino , si bien este uso se atribuye por un plazo de dos años desde que se notifique la presente resolución. No se hace expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La representación de la recurrente, demandante en el litigio, ha consentido la sentencia dictada en primera instancia en cuanto a la atribución a la madre de la custodia del hijo común, discrepa de la distribución de las vacaciones por mitad, la cuantía establecida por la Pensión de Alimentos y la atribución temporal del uso de la vivienda familiar.

Interpone el recurso respecto a tales extremos, que es objeto de oposición por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal, que solicitan la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la distribución de las vacaciones escolares.

La recurrente, Doña Benita , en relación a la distribución de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, considera que para continuar con la evolución del menor Balbino , que padece un trastorno del vínculo, es necesario que se mantenga el régimen de visitas ordinario incluso en los periodos de vacaciones.

Como se pone de manifiesto por el Ministerio Fiscal, en su escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, la recurrente fundamenta este motivo del recurso en la declaración prestada por la Psicóloga que trata al menor en el CDIAP, la Sra. Victoria . Sin embargo, lo que realmente declara la Psicóloga Doña. Victoria , es que para que el menor Balbino continuara con sus avances debería mantenerse la situación actual, ya que un cambio podría resultar perjudicial para el menor, lo que se encuentra referido a que no resultaba prudente un cambio en el régimen de guarda y custodia del menor sin que ello se encuentre referido a las estancias del menor con el padre durante los periodos de vacaciones.

Por otro lado, las pruebas practicadas, incluidas la pericial psicológica de Doña. Victoria y de la Psicóloga Doña Cecilia , ponen de manifiesto que el menor ha tenido una importante evolución, la que se debe a la importante implicación de la madre en su cuidado y tratamiento así como al desarrollo del régimen de visitas con el padre, el que se ha venido desarrollando con normalidad desde el momento en el que interviene el Punt de Trobada como organismo de control para las entregas y recogidas del menor, debiendo precisarse que durante los meses de julio y agosto de 2.014 y posteriores periodos vacacionales, siguiendo el régimen de visitas establecido en la resolución recurrida, el menor ha estado en compañía del padre, sin que conste falta de regularidad alguna a las sesiones de terapia psicológica programadas con Doña. Victoria .

Finalmente, debe ponerse de manifiesto que en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, la propia Letrada de la parte demandante admite la posibilidad de que en periodos vacacionales de establezcan unas estancias por periodos quincenales.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto entendemos correcta el régimen de visitas y estancias que se establece en la resolución recurrida por ser el más conveniente a los intereses del menor, con la finalidad de ir de forma progresiva normalizando la relación con cada uno de los progenitores.

TERCERO.-Sobre la cuantía de la Pensión de Alimentos establecida a favor del hijo menor.

La sentencia recaída en la primera instancia cuantifica en 300,00 Euros mensuales el importe de la Pensión de Alimentos, que deberá ser abonada por el demandado Don Juan María , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de esa resolución, precisando además que los Gastos Extraordinarios deberán ser abonados al 50% por ambos progenitores siempre que medie acuerdo o aprobación judicial.

Por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos, la prestación establecida es correcta, para lo que se valoran los ingresos que se perciben por uno y otro progenitor, la condición de autónomo titular de un taller de motos que regenta el padre, lo que deriva en la no existencia de unos ingresos fijos, así como el hecho de que se atribuyera a la esposa el uso de la vivienda familiar, propiedad del Sr. Juan María , y el pago por este último de la hipoteca que grava la referida vivienda de su propiedad, valorándose igualmente los gastos acreditados del menor justificados en la fase de medidas provisionales. De igual forma debe valorarse al respecto el reconocimiento que realiza el demandado en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, de que percibe una Pensión de Incapacidad de unos 400,00 Euros aproximadamente, así como el hecho de haber adquirido dos locales comerciales como inversión, lo que de forma evidente denota una cierta capacidad económica.

CUARTO.-Sobre la atribución de la vivienda familiar durante un periodo de dos años desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia.

La parte recurrente, Sra. Benita , muestra su conformidad ante la atribución de la vivienda familiar a ella en compañía del menor e impugna la limitación temporal de dos años de dicha atribución al considerar que se infringe lo establecido en el artículo 233.20-2 del libro Segundo del Código Civil de Cataluña . Establece el referido precepto legal lo siguiente: 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta'.

El interés del menor, como elemento informador de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar tras la ruptura, es un Principio General del Derecho de Familia, que se encuentra conectado sistemáticamente con el derecho constitucional de protección del menor y la familia como ha puesto de manifiesto la doctrina en la más reciente jurisprudencia ( Sentencias T.S. 236/2011, de 14 de abril y 622/2013, de 17 de octubre , coincidentes con el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en las Sentencias 67/2012, de 12 de noviembre y 74/2013, de 30 de noviembre ).

Por lo que se refiere al Código Civil de Cataluña, el legislador realiza un incremento de la tipología de situaciones que resultan posibles (arts. 233-20 al 233-25). Fija el criterio general de la temporalidad de dicho derecho con la especificación de la regla de atribución preferente ceñida a la minoría de edad, con posibilidad de una prórroga que ha de ser analizada en modificación de medidas, y siempre que se solicite con seis meses de antelación al vencimiento del plazo establecido. El criterio prioritario es la autonomía de la voluntad de las partes y en su ausencia la regla general es la flexibilidad, en orden a permitir múltiples soluciones, según las circunstancias, con la finalidad de que la pugna por el derecho de uso no sea, como la ha venido siendo en el pasado, uno de los principales escollos para alcanzar un acuerdo en otras materias. Las sentencias del TSJC 67/2012, de 12 de noviembre , y 29/2013, de 15 de abril , inciden en que la regla general es la limitación temporal, con la salvaguarda de la protección de los hijos menores, pero al mismo tiempo se prevén excepciones diversas a esta regla según las circunstancias del caso.

Pues bien, Según el artículo 234-8.2.a) del CCCat el uso del domicilio y de su ajuar debe ser atribuido a la madre mientras dure su custodia. No se han alegado ni aparecen motivos de exclusión de la atribución, según el artículo 233-21.1 CCCat , por remisión del artículo 234-8.4 CCCat ., para lo que basta comprobar los escasos ingresos que tiene la demandante ahora recurrente con la finalidad de atender a las necesidades familiares, por lo que procede la estimación de este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, debiendo fijarse la temporalidad en la atribución del uso de la vivienda familiar hasta el momento en el que el menor adquiera la mayoría de edad.

Al respecto debe precisarse que no existe incongruencia alguna al elevar el periodo de atribución del uso de la vivienda familiar, y ello tanto por tratarse de una cuestión que afecta a los intereses del menor, como por ser solicitado en el escrito de demanda inicial de las presentes actuaciones la atribución de dicho uso sin plazo alguno, por ser reiterado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, como por el hecho de que en el acto de la Vista la Sra. Letrada de la parte demandante interesa que dicho periodo sea al menos de tres años, lo que no puede impedir el contenido del presente pronunciamiento.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Benita , contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2.014, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés (Exclusivo de Violencia sobre la Dona), sobre guarda y custodia de menor, en el que ha sido parte apelada DON Juan María , con intervención del Ministerio Fiscal, y debemos revocar y REVOCAMOS DE FORMA PARCIAL dicha resolución impugnada, únicamente en lo relativo al pronunciamiento sobre la atribución de la vivienda familiar a la madre ahora recurrente que, en ausencia de acuerdo, será atribuido su uso a la Sra. Benita , hasta la mayoría de edad del hijo común; y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en todos y cada uno de sus demás extremos. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.