Sentencia Civil Nº 311/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 249/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000249/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000058/2014

SENTENCIA Nº 311/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: Dª. Mª Elisa Ramos Miquel

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En ELCHE, a doce de julio de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000058/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Anselmo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr.FERNANDO MORENO GARZON y dirigida por el Letrado Sr. Javier Palao Yago, y como apelada CONDUCCIONES Y MONTAJES SURESTE S.L., representada por el Procurador Sra. ROSA JOSEFA MARTINEZ BRUFAL y dirigida por el Letrado Sr. Santana Molina.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 30 de septiembre de 2015, se dictó Sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMA la demanda formulada por el Procurador Sr. Moreno Garzón, en nombre y representación de D. Anselmo , contra la mercantil CONDUCCIONES Y MONTAJES SURESTE SL., y, en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de treinta y cinco mil quinientos cincuenta y seis euros con sesenta y seis céntimos (35.556,76 euros), con intereses y pago de costas.

Que SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Brufal Escobar, en nombre y representación de la mercantil CONDUCCIONES Y MONTAJES SURESTE SL., contra D. Anselmo y, en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada-reconvencional a abonar a la actora-reconvencional la cantidad de ocho mil sesenta y un euros con treinta y seis céntimos ( 8.061,36 euros), más intereses legales. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo ante el Juzgado de procedencia y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse al recurso y/o impugnar la resolución.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada presentó escrito de oposición al recurso y formuló impugnación de la resolución recaída.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el Rollo nº 249/2016 y quedó el recurso para deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2016.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Elisa Ramos Miquel.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia que se recurre estima la demanda interpuesta por el demandante-recurrente contra la mercantil Conducciones y Montajes Sureste, S.L. en reclamación de la cantidad de 35.566,76 €, más intereses y costas, por incumplimiento contractual de la demandada y, estima parcialmente, la demanda reconvencional formulada por la demandada, condenando al demandado-reconvencional a abonarle la cantidad de 8.061,36 € por los pagos efectuados por Conducciones y Montajes del Sureste, S.L. a los subcontratistas del Sr. Anselmo .

Se alza contra dicha resolución el demandado-reconvencional ( Sr. Anselmo ) respecto a la estimación parcial de la demanda reconvencional por la que se le condena a abonar a la actora reconvencional ( Conducciones y Montajes del Sureste,S.L.) la cantidad de 8.061,36 € , al considerar que se ha infringido el art. 218.1 de la LEC y producido incongruencia ultra petita en la demanda, incongruencia omisiva respecto a la compensación solicitada de contrrio, así como por error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del art. 1597 del C.Civil .

Se opone la apelada en base a los argumentos que constan en su escrito de oposición al recurso e impugna la Sentencia de instancia respecto a la desestimación del motivo de exceso de facturación alegado en su escrito de oposición; desestimación de la petición reconvencional de condena a la actora por indemnización de daños y perjuicios de obra mal ejecutada y de la petición reconvencional de reembolso de la penalización impuesta por Gas Natural por importe de 3.859,00€

Por su parte, el demandante-recurrente se opone a la impugnación formulada de contrario, solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación por los motivos que constan en su escrito.

SEGUNDO.-Del recurso interpuesto por el demandante.

I.-De la infracción del art. 218.1 de la LEC , al haberse producido incongruencia 'ultra petita ' y posible existencia de incongruencia omisiva.

En primer lugar el Tribunal se muestra conforme y se remite a los argumentos expresados en la resolución que se recurre por el juzgador de instancia, salvo en aquellos extremos que se complementen o modifiquen.

En relación a la incongruencia ' ultra petita', dice el T.S.«Constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005 ). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio e 2004, RC n.º 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).»

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (REC 1725/2007 ).

Se impone, por tanto observar cuales fueron las pretensiones de las partes en el proceso, en cuanto a lo que al motivo alegado interesa:

La demandante reclamó la condena de la demandada en cantidad de 35.556,76€, más intereses y costas .

La demandada se opuso a las pretensiones de la adversa alegando, por una parte que existían partidas facturadas en exceso y, por otra, interesando la compensación de las cantidades abonadas a los subcontratistas del demandante y que ascendían a un total de 8.061,36 €; por lo que, a su entender, sólo se adeudaba al demandante, Sr. Anselmo , la cantidad de 10.879 €.

La demandada también formuló demanda reconvencional reclamando daños y perjuicios causados por la actora reconvenida como consecuencia de la inadecuada ejecución de los trabajos contratados y falta de terminación de los mismos que cuantificó en 20.60,19 €, más otros 3.859 € consecuencia de la sanción impuesta por Gas Natural, en total 23.919,19€. Interesando se compensasen los 10.879 € que la actora-reconvencional reconocía adeudar al demandado-reconvencional, con los 23.919,19 € citados y, como consecuencia de dicha operación, se condenase al Sr. Anselmo ( demandado-reconvencional) a pagarle la cantidad de 13.040,19 € .

El demandado-reconvencional se opuso a lo reclamado en reconvención.

Al respecto, veamos ahora los razonamientos de la Sentencia que se recurre y que se encuentran al Fundamento De Derecho Segundo, que en síntesis dice:

-Se ha acreditado que los trabajos encargados al actor fueron finalizados. Que lo que quedó pendiente fue a causa de no suministrar la demandada la tubería necesaria para cerrar el tramo. Que los trabajos realizados están pendientes de pago.

De este modo quedan estudiadas las pretensiones de la actora.

-Que se ha acreditado que los trabajos facturados fueron los realmente efectuados y no se aprecia exceso de facturación.

Se desestima así la petición de exceso de facturación alegada por la demandada en su contestación a la demanda.

-En referencia a la demanda reconvencional: Que se ha acreditado que las empresas Els Sacs Voladors SL. Y Gestión de Residuos Hospitalet S.L. fueron contratadas por el actor/demandado-reconvencional y que la mercantil demandada/actora- reconvencional, les abonó la cantidad de 8.061,36 € al serle reclamada por aquellas directamente, en base al art. 42 del Estatuto de los Trabajadores . Que no se ha acreditado lo alegado respecto a las empresas Tukat Bul SL., ni Agrupación Catalana de Maquinaria SA., ni Nordverd, cuyos trabajos fueron por cuenta de la demandante reconvencional al no proporcionar la tubería para que el demandado-reconvencional pudiera terminar la obra. Que no se ha acreditado que las obras realizadas por el demandado-reconvencional no fueran bien ejecutadas y, al último párrafo, que la demandante reconvencional no acreditó que las sanciones fueran consecuencia del demandante-reconvenido.

Se pueden observar dos bloques en el anterior razonamiento: Por una parte la relativa a la petición de compensación realizada en la contestación a la demanda y, por otra, la reclamación efectuada en la demanda reconvencional respecto a los daños y perjuicios como consecuencia de la inadecuada ejecución de los trabajos contratados.

Visto lo anterior asiste la razón al recurrente por cuanto se aprecia incongruencia ultra petita al resolver en reconvención lo que no fue solicitado en la misma y también incongruencia omisiva por cuanto no resuelve ( a pesar de razonarlo) sobre una pretensión deducida por la demanda: La compensación.

En cuanto a la motivación, dice el TS. «La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Este deber es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras)'.

Respecto a la incongruencia omisiva,«El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).»[Fundamento de Derecho Sexto. Sentencia de 26 de octubre de 2010 (RCEIP n.º 1951/2006 ), Ponente Excmo. Sr. Juan Antonio Xiol Ríos]

Por lo que respecta a la posibilidad de solicitar la compensación en la contestación a la demanda, El TS. ha dicho que' El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda. Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo' . Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención ,siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.' ( STS. de 13 de junio de 2013 , siendo ponente el Excmo. Sr. Arroyo Fiestas).

En el presente asunto el demandado-reconvenido pudo contestar a la compensación ( y así lo hizo) a través de su escrito de contestación a la reconvención ( folio 273 de autos).

En relación a si concurren los requisitos de la compensación, señalar que 'La compensación se configura como un causa de extinción de las obligaciones ( art 1.156 del CC ), y aparece regulada en los arts 1195 y ss. Esta institución opera cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra (artículo 1.195), produciendo el efecto de extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente (artículo 1.202). Como indica la STS de 25 de septiembre de 2008 se exige la existencia de dos deudas recíprocas ( STS de 28 de noviembre de 1986 ), toda vez que no cabe que se extinga lo que no ha nacido o carece de vigencia ( STS de 6 de marzo de 1968 ). Se ha entendido que su fundamento se encuentra en la conveniencia de simplificar las operaciones de cumplimiento, sustituyendo dos o más pagos por uno sólo mediante una simple operación aritmética.

Dice la STS de 30 de abril de 2008 que '...toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra.

Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de la compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.'( Sentencia A.P. Badajoz 28/2012 de 26 de enero )

Por su parte, afina el el TS. al exponer que 'Distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial. En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255)). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( sentencias, entre otras, de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 y 12 marzo 2004 ).' (Sentencia T.S. 119/2012 (Sala 1) de 14 de marzo).

En el presente asunto nos encontramos ante una compensación judicial y se dan los requisitos legal y doctrinalmente exigidos: Existe identidad de sujetos ( Demandante, Sr, Anselmo , subcontrata de grado 1 y la mercantil demandada, contratista). A este respecto resulta de interés conocer el contenido del art. 42 del ET . al que hace referencia el juzgador a quo y que dispone:' 1.- Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2.-El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

3.-Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.(...)'.

Consta acreditado de la documental obrante en autos y del visionado de la grabación del juicio, que el demandante recurrente es el Administrador de Infraestructuras y Servicios Globales, S.L.U. ( folios 61 y 62 de autos y reconocimiento en Sala). Consta igualmente que, tal y como se requiere en el artículo que acabamos de transcribir, la mercantil demandada, y contratista, notificó a la contratista principal de la obra (Gas Natural) la subcontrata de Infraestructuras y Servios Globales.S.L.U. (folios 63 y 64 de autos)en fecha 24 de septiembre de 2012. Igualmente se acredita la subcontrata en fecha 1 de enero de 2013, de grado 1 ( Sr. Anselmo ) y grado 2 Infraestructuras y Servicios Globales S.L. ( folios 81 a 136 y reconocimiento en sala). Que en el periodo de 10/2012 a 03/2013 los trabajadores estaban de alta en la empresa Infraestructuras y Servicios Globales, S.L. ( folios 416 a 434 de autos) y que el demandante únicamente estuvo de alta como empresa durante un mes ( 21-11 a 21-12 de 2012) ( folios 395 a 397 de autos).

Se prueba a través de los pliegos de preguntas a las mercantiles Els Sacs Voladors,S.L. ( folios 400 a 403) y Gestión de Residuos Hospitalet,S.L.( folios 404 a 413 de autos) que ambas empresas contrataron dentro del periodo de tiempo que al pleito interesa con Infraestructuras y Servicios Globales,SLU. de la que era administrador el Sr. Anselmo y que por los trabajos efectuados les abonó la demandada las cantidades de 632,50€ y 7.428,86€, respectivamente. Dichas cantidades fueron previamente reclamadas a la demanda ante el impago de Servicios Globales ( folios 176 a 179 de autos)

Por tanto, queda acreditada la existencia de una deuda en dinero que se encuentra vencida y es exigible por la demandada al demandante de la demanda principal, que ostenta un crédito frente aquella, de conformidad a lo exigido en el art. 42.2 del ET . y los arts. 1195 y 1196 del CCivil, la cual ha sido compensada judicialmente.

En concordancia con todo lo expresado, corresponde a este Tribunal estimar la concurrencia de incongruencia ultra petita y, correlativamente, también incongruencia omisiva, por lo que debe estimarse el motivo, cuyo efecto será modificar el fallo de la resolución recurrida en el sentido que, donde dice que estima íntegramente la demanda, hubo de decir que la estima parcialmente, condenando a la mercantil demandada al pago de la cantidad de 27. 495,40 € más intereses, por estimar la compensación alegada por la misma de 8.061,36 €, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad y; donde declara que estima parcialmente la demanda reconvencional, debió declarar que desestimaba íntegramente la demanda reconvencional, con condena en costas a la demandante-reconvencional.

II.-De la errónea apreciación de la prueba, así como de la aplicación del art. 1597 del código civil .

Conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

En el presente asunto ya hemos procedido a completar y modificar la resolución que se recurre en aquellos aspectos en que resultaba preciso hacerlo, por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto así como a los razonamientos del juzgador a quo que no han resultado incongruentes.

Finalmente, la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ), STS, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2008, recurso: 155/2002 .En el mismo sentido las SSTS de 15-6-2011 (rec. 982 de 2008 ), 12-7-2012 (rec. 1849 de 2009 ) y 17-12-2012 (rec. 561 de 2010 ).

«Como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa 'ex artículo 1597' beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de 'obra ajustada alzadamente', por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar».( STS14 octubre 2010, rec.1821/2006 , LA LEY 171466/2010).

Lo cierto es que en el presente asunto consta el precio por unidad como puede verse en los folios 100 a 107 - 128 a 135 de autos y que al folio 139 de autos consta el Decreto de concesión de licencia de obra a Gas Natural, constando al primer párrafo la descripción métrica de las obras a realizar y el presupuesto de obra fijado en 45.327,42€ .

Así las cosas, ha de entenderse que nos encontramos en presencia de un contrato a tanto alzado.

Por lo que respecta al resto de requisitos exigidos para la aplicación del artículo objeto de estudio, nos remitimos a lo ya expresado al tratar la compensación en el anterior fundamento jurídico, al resultar innecesaria su repetición.

En consecuencia, el presente motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.-De la impugnación de la Sentencia de Instancia.

Dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 06 de marzo de 2014 , siendo ponente el Excmo. Sr. Saraza Jimena: Fundamento jurídico tercero'1.-La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes.

Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.-Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes.

Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado( STS 13 de enero 2010 )».

3.-La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).

La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como 'adhesión' al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes'.

Retomando el asunto que nos ocupa, la impugnante en realidad lo que pretende es recurrir, como ella misma expresa, la desestimación de su pretensión de exceso de facturación y la solicitud de indemnización de daños y perjuicios por obra mal ejecutada así como las sanciones impuestas por el contratista principal. Nada de ello ha sido planteado por la recurrente, por lo que no puede resultar perjudicada por el resultado de la apelación interpuesta de contrario y, por tanto, no debe tratar de eludir con la impugnación la preclusión del momento procesal oportuno para plantear su recurso de apelación, si ello le hubiera interesado.

En consecuencia ha de ser inadmitida y procede su desestimación. En este sentido, podemos citar la STS de 1 de octubre de 2013 (rec. nº 1000/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Saraza Jimena):'la causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación de los recursos ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 72/2009, de 13 de febrero, recurso núm. 2/2001 y núm. 33/2011, de 31 de enero, recurso núm. 1916/2007 ). No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 97/2011, de 18 de febrero, recurso núm. 2005/2006 , y núm. 548/2012, de 20 de septiembre, recurso núm. 442/2010 )'.

CUARTO.-Respecto a las costas causadas en esta alzada, no procede la condena a ninguna de las partes, de conformidad al art. 398.2 de la LEC ., respecto a las derivadas del recurso interpuesto.

Con condena a la mercantil impugnante de las causadas por la impugnación desestimada, en aplicación del art. 398.1 de la LEC ., en relación al art. 394.1 de la Ley de rito .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedebemos estimar parcialmente y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 58/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche ,debemos revocar y REVOCAMOSpara modificar el fallo de la misma, en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Anselmo contra la mercantil Conducciones y Montajes Sureste, S.L., y en consecuencia, condenar a esta última a abonar al actor la cantidad de 27. 495,40 € más intereses, al estimar la compensación alegada por dicha mercantil en cantidad de 8.061,36 € por los pagos abonados a los subcontratistas del actor, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimar íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de la mercantil Conducciones y Montajes del Sureste, S.L., contra D. Anselmo , con condena de las costas causadas a la mercantil actora- reconvencional.

Respecto a esta alzada, sin imposición en costas en cuanto a las derivadas del recurso interpuesto y, con condena en costas a la mercantil Conducciones y Montajes del Sureste, S.L. respecto a las derivadas de la impugnación. Todo ello con devolución del depósito para recurrir al apelante y con pérdida del depósito efectuado por la impugnante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.