Sentencia CIVIL Nº 311/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 80/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

SECCION PRIMERA

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SENTENCIA NÚMERO 311/16

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En la Ciudad de Almería a uno de septiembre de dos mil dieciseis.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación,Rollo nº 80/16, los autos de Familia Modificación de Medidas supuesto contencioso, procedentes del Juzgado Mixto nº 2 de Vera, seguidos con el nº 205/13, entre partes, de una, como parte apelante Belinda , representada por el Procurador D. JUAN MARTÍNEZ RUIZ y dirigida por la Letrada Dª. BELÉN GARCÍA ALBARRACÍN, y de otra, como parte apelada Luis Miguel representado por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL FUENTES GÓMEZ y dirigida por la Letrada Dª. MARIA ISABEL MUÑOZ RODRIGUEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 2 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 10 de marzo de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Marta Luisa Baena Extremera en nombre y representación de D. Luis Miguel contra Dª. Belinda ABSUELVO a Dª. Belinda de las pretensiones formuladas contra ella

Asimismo desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Martínez Ruiz en nombre y representación de Dª. Belinda y ABSUELVO a D. Luis Miguel de las pretensiones formuladas contra el mismo.

Todo ello sin especial pronunciamiento en costas'.

TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Belinda interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la valoración de la prueba en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, para interesar la revocación de aquella resolución y su atribución por ser la madre el interés digno de mayor protección, y en beneficio del 'favor filii'. Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen el procedimiento la interpuso Luis Miguel , interesando la Modificación de medidas contra Felisa .

Se fundamentaba en la sentencia de divorcio de 12 de noviembre de 2013 , en la que medió un convenio regulador por el que se estableció un régimen de visitas para el hijo menor muy amplio, en favor del progenitor, en cuánto que la guarda y custodia se atribuyó a la madre. Esta había coartado el derecho del padre a comunicarse con el hijo, lo que suponía que éste estaba desestabilizado. Interesaba que se decretase guarda y custodia compartida por períodos semanales y visitas de dos tardes a la semana para el progenitor que no ostentase la guarda y custodia, que en caso de desacuerdo sería los martes y jueves de 14.00 a 21.00 horas, manteniendo el resto de los pronunciamientos del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio.

Se admitió a trámite la demanda y se dio traslado al M. Fiscal, que rechazó los elementos de hecho expuestos en tanto no resultaron probados.

La demandada formuló escrito de contestación. Se opuso a la concesión de la custodia compartida, siendo el padre el que había incumplido las medidas acordadas en el convenio regulador. Además la demanda la interpuso apenas dos meses después de la firma del convenio.

El progenitor había hecho un uso descontrolado del régimen de visitas, y el menor había sido testigo de las continuas disputas entre los progenitores.

Formuló asimismo reconvención, interesando la atribución del uso de la vivienda familiar, en cuánto que el actor se había comprometido al pago del alquiler de la vivienda que ocuparía la esposa e hijo, que luego no cumplió y ella no podía asumir por el importe del alquiler de 300 € mensuales.

El actor se opuso a la reconvención, alegando que la vivienda familiar era de su propiedad, y negaba la concurrencia de los requisitos precisos para la modificación de medidas, en cuánto que no hubo compromiso para el pago del alquiler, y además la demandada aparte de su domicilio contaba con dos viviendas de su propiedad en Cuevas del Almanzora. Asimismo la Sra. Belinda asumió voluntariamente en el convenio irse de alquiler, sin exigirle cantidad alguna ante el Juzgado.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente el Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda principal y reconvencional. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO:Como queda dicho, la cuestión objeto del recurso se refiere al uso y atribución de la vivienda familiar, invocando la apelante el error en la apreciación de la prueba.

El Tribunal Constitucional, al interpretar el artº 24 de la CE en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso- SS 55/2001 de 26 de febrero , 29/2005 de 14 de febrero , y 211/2009 de 26 de noviembre -declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto; así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificaba de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia. ( S.T.S. 19 de marzo de 2014 ROJ 1855/2014 ).

En este caso, aparte de la documental aportada con los escritos de alegaciones se ha practicado en la vista oral el interrogatorio de las partes y la exploración del menor.

Todas esas pruebas las valoró la juzgadora de instancia conjuntamente y conforme a la sana crítica. Compartimos dicha valoración, a excepción de la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, en lo que se estimará el recurso interpuesto.

Se trata, como queda dicho de la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Vera el 12 de noviembre de 2012 . El actor, Luis Miguel solicitó la guarda y custodia compartida del hijo menor de la pareja. Esta cuestión la desestimó el juzgador de instancia, y el actor ha acatado la sentencia. De modo que la Sala no entrará a conocer de este tema. Belinda formuló reconvención, interesando la atribución del uso de la vivienda familiar. Esta pretensión constituye el objeto del recurso.

Según reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, los efectos y medidas decretadas en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( art. 91, in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente.

La exigencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación, máxime si aquellas fueron convenidas y responden a la libre voluntad de quien solicita su cambio.

Es lo cierto que los arts. 90 y 91 se muestran respetuosos con dichos principios, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionan su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa la concurrencia de los siguiente requisitos:

1º) Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto que afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º) Que la alteración no sea meramente coyuntural o episódica, con unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º) Que el cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias ( SS.A.P. de Asturias, Sección 7ª de 24 de enero de 2014 ROJ 163/2014 ; A.P. de Madrid, Sección 22 de 8 de abril de 2014 ROJ 5005/2014 ; A.P. de Jaén, Sección 3ª de 30 de enero 2014 ROJ 52/2014; A.P. de Málaga, Sección de 30 de diciembre de 2013 ROJ 3890/2013 )

En este caso, a diferencia de lo que sostiene la juzgadora de instancia, consideramos que se han alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio.

En efecto, la sentencia de divorcio aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges el 22 de mayo de 2012, que entre otras cláusulas, atribuía el uso y disfrute de la vivienda familiar al esposo, que quedaría con la propiedad exclusiva de la misma cuando tuviera lugar la liquidación de la sociedad de gananciales. Como contrapartida, el Sr. Luis Miguel se haría cargo del pago del préstamo hipotecario y personal, que pesaba sobre la referida vivienda. Asimismo, la demandada ostentaba la guarda y custodia del hijo menor.

También alegó la Sra. Belinda en su escrito de reconvención, que su ex marido se comprometió a pagarle a ella el alquiler de su vivienda, y que una vez firmado el convenio incumplió su obligación.

Pues bien, ha quedado probado que la Sra. Belinda al tiempo de la concertación del convenio regulador trabajaba en el Supermercado 'El Árbol', y percibía un sueldo líquido de 626,96€ mensuales. El 16 de agosto de 2014 la referida entidad notificó a la demandada que quedaba rescindido el contrato de trabajo, recibiendo por ello el correspondiente finiquito, y comprometiéndose a no reclamar a la empresa por ningún concepto.

Con posterioridad desempeña su actividad laboral en el Sindicato de riegos de Cuevas del Almanzora, y percibe por ello cada mes un sueldo, que el 30 de noviembre de 2014 ascendía a 245,29€. Según los documentos aportados pro el demandado, el importe del alquiler de la vivienda de la demandada era de 200 € mensuales en 2012. Pero la recurrente aportó un recibo de enero de 2013, por una mensualidad de 300 €.

De otro lado, Belinda es titular de una vivienda tipo duplex situada en la CALLE000 del Almanzora, que adquirió en virtud de escritura de compraventa de 20 de abril de 2014. Está gravada con una hipoteca de 112.000 €, y por la que satisface una cuota mensual de 130,95 €.

Con estos ingresos es previsible que la actora no pueda afrontar el pago de las cuotas hipotecarias, por más que la concertación del préstamo la realizase voluntariamente. Pero sin duda se produjo una actuación sobrevenida que ha incidido en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio como es el despido de la Sra. Belinda , que ha tenido que asumir un empleo inestable, por el que percibe una nómina muy inferior a la que tenía.

Mientras tanto, el actor, según reconoció en la vista oral, es autónomo y tiene a su cargo varios empleados; y aunque se desconocen los ingresos que percibe, pues no se han aportado las declaraciones de renta, fácilmente puede inferirse que son superiores a los de su ex mujer. Además la recurrente ostenta la guarda y custodia del hijo menor, y ésta circunstancia junto al interés más digno de protección, la hace acreedora del derecho al uso de la vivienda familiar, en aras a la protección del favor filii.

La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la S.T.S. de 29 de marzo de 2011 , 'se produce para salvaguardar, los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el art. 96 ni en el art. 7 C.C .') ( S.T.S. de 5 de noviembre de 2012, recurso: 2050/2011 ). Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre con el caso presente, en que la madre ha adquirido una vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio, para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia ( S.T.S. 3 de diciembre de 2013 ROJ 5714/2013 ).

Las sentencias que se citan en el recurso y que reiteran las más recientes de 17 de octubre de 2013 y 3 de abril de 2014 , disponen que según el art. 95 del C.C . en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El interés que se protege no es la propiedad de los bienes , sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( art. 14 y 39 C .E. y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del menor, habiendo señalado la Sala como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada, salvo lo establecido en el art 96 C.C '. Es cierto que esta Sala ha introducido algunas excepciones a la medida de uso cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otra que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en del artículo 223-20 C.C Cataluña,que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF Aragonés( S.T.S. 10 de octubre de 2011 : 5 de noviembre de 2012, 15 de marzo de 2013, entre otras).( S.T.S. 16 de junio de 2014 ROJ 2258/2014 ).

A la vista de todo lo expuesto, consideramos que el uso de la vivienda corresponde a la progenitora, que ha quedado al cuidado del hijo menor.

De ahí que se revoque la sentencia, estimando el recurso interpuesto.

TERCERO:No se hará mención expresa a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la lec ).

VISTOS los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 10 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Vera en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 205 de 2013 , revocamos la referida resolución en lo relativo al uso de la vivienda familiar situada en la CALLE001 nº NUM000 , caseta NUM001 , buzón NUM002 de la Portilla de Cuevas del Almanzora, que se atribuye a Belinda . Se confirma en lo restante.

Sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.