Sentencia Civil Nº 311/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 396/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00311/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33012 41 1 2015 0100971

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000150 /2015

Recurrente: Aureliano

Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA

Abogado: ANGEL SUAREZ HURLE

Recurrido: Bruno

Procurador: MANUEL SAN MIGUEL VILLA

Abogado: MANUEL ANGEL MACHARGO FERNANDEZ

En OVIEDO, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº311/16

En el Rollo de apelación núm.396/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 150/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Onís, siendo apelante DON Aureliano , demandado en primera instancia, representado por el Procurador Don Ignacio Díaz Tejuca y asistido por el Letrado Don Angel Suárez Hurle; y como parte apeladaDON Bruno , demandante en primera instancia, representado por el Procurador Don Manuel San Miguel Villa y asistido por el Letrado Don Manuel Angel Machargo Fernández ;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onís dictó sentencia en fecha 31/03/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. San Miguel Villa en nombre y representación de d. Bruno contra D. Aureliano representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Tejucadebo declarar y declaroque:

a) La finca sita en términos de Villar Onís inscrita en el Registro de la Propiedad de Cangas de Onís al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , finca registral número NUM003 y catastrada en la dirección general del catastro con la Referencia Catastral NUM004 es de la exclusiva propiedad en pleno dominio y con carácter privativo de D. Bruno , condenando al demandado D. Aureliano a estar y pasar por dicha declaración de propiedad, debiendo abstenerse de cualquier actuación o intromisión en la citada finca urbana, con el consiguiente reintegro de la plena posesión dominical a favor de D. Bruno .

b) EL MURO de piedra natural existente en el lindero este de la finca urbana sita en términos de Villar Onís inscrita en el Registro de la Propiedad de Cangas de Onís al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , finca registral número NUM003 y catastrada en la dirección general del catastro con la Referencia Catastral NUM004 es de la exclusiva propiedad de D. Bruno , condenando al demandado D. Aureliano a estar y pasar por dicha declaración de propiedad, debiendo abstenerse de cualquier actuación o intromisión en el citado muro de piedra natural privativo, con el consiguiente reintegro de la plena posesión dominical a favor de D. Bruno .

c) Y debo condenar y condeno a D. Aureliano a la restitución a su primitivo estado original del muro de piedra natural existente en el lindero este de la finca urbana sita en términos de Villar-Onís con la referencia catastral NUM004 , propiedad de D. Bruno , dejándolo en todo caso libre y expedito y a disposición de la propiedad, realizando a su cargo las obras necesarias, incluida la demolición y retirada de la vivienda con tendejón apoyada sobre el citado muro de piedra natural privativo, incluso con invasión del vuelo de la finca urbana sita en términos de Villar-Onís con referencia catastral número NUM004 , propiedad de D. Bruno , respetando en cualquier caso las descripciones y superficies registrales, bajo apercibimiento en caso contrario de hacer las obras por un tercero y a su exclusiva costa.

Con expresa imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24/10/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-EL demandante D. Bruno ejercita acción reivindicatoria de dominio y en todo caso acción negatoria de servidumbre de medianería contra D. Aureliano a fin de que se declare que el muro de piedra natural existente en el lindero este de su finca, sita en términos de Villar-Onís, es de su exclusiva propiedad con la condena al demandado a la demolición y retirada de la vivienda con tendejón apoyada sobre el citado muro de piedra con invasión de vuelo de su finca, restituyendo a su primitivo estado original el muro de piedra.

Habiendo sido estimada íntegramente la demanda en primera instancia por considerar la magistrada de instancia que el muro de piedra controvertido está en terreno propiedad del actor. Recurre en apelación la sentencia dictada el demandado, alegando que lo que en realidad subyace es una confusión de linderos y que los títulos evidencian que el muro de piedra nunca fue divisorio, lo que acreditan es que hay un muro en la finca del demandado que le sirve de cierre, habiendo desaparecido el camino entre ambas.

SEGUNDO.-En orden a la adecuada resolución de la cuestión de fondo, debe recordarse, que es criterio jurisprudencial reiterado que, por conocido huelga toda cita, (sirva por todas la Sentencia de 17 de marzo de 2.009 ) la que señala que la protección del dominio se alcanza mediante el ejercicio de muy diversas acciones, entre las que se cuentan la declarativa de propiedad, la reivindicatoria y la de deslinde, si bien la naturaleza y efectos de las tres es diversa pues, mientras la primera persigue una mera declaración de dominio, la segunda aspira a recuperar la posesión de la cosa de quien indebidamente la detenta, y la tercera se dirige a la individualización del predio fijando sus linderos y persiguiendo la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona incierta.

Ciertamente el éxito de toda acción reivindicatoria, que es la aquí entablada como con toda claridad se señala en la demanda, exige la concurrencia entre otros, y por lo que ahora interesa, de la cumplida prueba por la parte actora del justo título de dominio sobre la finca objeto de reivindicación así como su identificación sobre el terreno. La necesidad de esta doble identificación es indeclinable en todo supuesto de pretensión dominical, sea declarativa o reivindicatoria, frente al tercero que discute el derecho o lo perturba.

En este caso no existe problema alguno de identificación o ubicación de la zona objeto de reivindicación que aparece perfectamente identificado, ni se discute la identificación sobre el terreno de la superficie objeto de reivindicación.

El debate por ello ha de centrarse en determinar si el título de dominio que esgrime el actor ampara su pretensión de incluir dentro de su propiedad el muro de piedra existente en el lindero este de su finca.

TERCERO.-Un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos lleva a este tribunal de apelación a no poder compartir la convicción de la magistrada de instancia en orden a la concurrencia en este caso del requisito referido a la demostración con cumplida probanza de que el muro reclamado está dentro de lo que comprenden los títulos del demandante.

Es cierto que frente al ejercicio de la acción reivindicatoria no está obligada la parte demandada a acreditar su título de dominio sobre el bien cuya titularidad se discute, bastando con que la actora no pruebe el suyo para que la demanda deba ser desestimada. Criterio que ha de ser matizado, cuando como en este caso sucede, el demandado en su contestación ha centrado su oposición en invocar la existencia de un mejor derecho de propiedad, y esa postura defensiva de suyo presupone que el eje de debate se centre en estos casos en determinar cuál es el título de dominio, de los esgrimidos por las partes, al que ha de reconocerse prevalencia o mejor derecho sobre la misma.

D. Bruno es propietario de la finca urbana sita en términos de Villar-Onis, con la siguiente descripción: ' Rústica: en el pueblo de Villar, concejo de Onís y sitio de Sucu tierra, un terreno en forma triangular que ocupa dos áreas de cabida. Linda al sur, carretera y a los otros vientos camino'.

Adquirió la citada finca por herencia de Dña. Palmira en escritura de aceptación de legado del año 2007. Que a su vez la había heredado de Dña. Ruth . A quien le fue adjudicada en la liquidación de gananciales y aceptación de herencia de su esposo D. Ángel Jesús . Que la recibió de su madre Dña. Adelaida .

El origen de su propiedad al igual que la del demandado como se acredita en la contestación, y que no sido controvertido, proceden de la herencia de Dña. Berta realizándose en 1942 documento privado de partición de herencia.

En el mismo y al nº 3 figura 'y muy próximo a dicha casa un terreno en abertal con dos cerezos, que mide dos áreas, lindando con carretera y caminos, tiene forma triangular'. Dicho terreno fue legado a Dña. Adelaida .

En la partición de herencia del año 1942 figura también como integrante de la misma como nº 5 ' una huerta de hortaliza cerrada de pared que mide 11 áreas, que linda; norte y oeste, camino; sur, solar del hórreo y casa del DIRECCION000 ; este, finca también de esta herencia'. Se adjudica a la heredera Dña. Erica 4,50 áreas de la finca inventariada como nº 5 y a Dña. Lidia 6,50 áreas de la huerta de hortaliza por el oeste. Dña Lidia en el año 1985 por escritura de constitución renta vitalicia transmite a D. Landelino y esposa, entre otras, la citada huerta. Y sobre el año 1986 éste dona a D. Aureliano , a la sazón su cuñado, un trozo de la huerta de unos 70 metros cuadrados en el extremo noroeste de la finca matriz, que conserva la parte del muro de cierre por el viento oeste. Tal donación no está documentada.

La parcela del actor en la actualidad, tal como se describe en la pericial aportada con la propia demanda se trata de una finca a prado de forma triangular, a la que se accede por su viento norte, linda al sur con la carretera general, al oeste y norte con camino público, y al este con la parcelas NUM005 y NUM006 , ésta última linde es por donde se encuentra la edificación litigiosa del demandado. Resultando de la medición topográfica una superficie de 186 metros cuadrados, por lo que llega a la conclusión que el muro de piedra que deslinda ambas parcelas pertenece a la parcela NUM007 propiedad de D. Bruno , y la construcción que está apoyada sobre ella invade su propiedad. En su declaración en la vista señaló que consideró que el muro le pertenece por esa falta cabida y pese a no señalarlo así en el informe sí lo aclaró en su declaración, también por apreciar la existencia de vestigios de camino a la entrada de la finca donde hay una especie de caja y restos de calzada y por la diferencia de cota por lo que el camino vendría por abajo del talud.

Estas consideraciones junto con el resto de la prueba lleva a la magistrada de instancia a considerar que el camino de piedra que sirvió de linde tradicional entre ambos terrenos discurrió a la izquierda vista de la finca del actor y por tanto el muro de piedra se encuentra levantado en terreno del demandante.

Sin embargo pese a lo que se dice en la sentencia con base en la pericial de la Sra. Zaira , esta sala de las fotografías aportadas no aprecia los vestigios que existen de citado camino, pues el resto que se aprecia de camino está fuera de la parcela y sirve más bien para allanar el terreno junto a la carretera.

En la actualidad dicho camino ha desaparecido y ninguno de los litigantes lo conoció, el Sr. Adelaida lo conoce únicamente por referencias de la gente mayor que decían que el camino iba por abajo arrimado al muro. El único testigo que conoció el camino Sr. Roman , declaración que la juzgadora estima insuficiente para tenerlo por justificado dijo sin duda que el camino iba arrimado a la pared y subía por el muro, y contra la pared había dos cubiles para cerdos y sobre ellos luego se realizó una edificación para el san martín apoyada sobre el muro, que es la edificación que posteriormente arregló el apelante pero sin cambiar lo que era su configuración

Ciertamente el artículo 376 de la L.E.C . indica que los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas que se hubieran formulado y los resultados de las pruebas que sobre estas se hubieran practicado;. Sentado cuanto antecede, hemos de admitir, tras el visionado de la reproducción videográfica, que el testigo se manifestó de forma coherente, lo que lleva a este tribunal a concluir que el testimonio en cuestión no suscita dudas en torno a la necesaria veracidad e imparcialidad de los mismos para acreditar por donde discurría el camino al que hacen referencia los títulos de ambos litigantes.

A ello debe añadirse, que lo que evidencian los títulos es que ninguna de las propiedades delimitaban entre sí, pues ambas lo hacían en su lindero este y oeste que es colindante respectivamente con camino, no con el muro, que nunca fue por ello divisorio ni medianero. El único de los títulos que hace referencia a la existencia de un muro en su propiedad es la huerta que viene descrita como cerrada de pared, muro que aún existe y que data de una antigüedad de más de 80 años, y que rodea la finca que posteriormente se dividió y que una porción de ella es la que está en poder del apelante, y no la del demandante cuya propiedad nunca constó como cerrada sino en abertal y lindando con camino no directamente con la propiedad del demandado produciéndose una alteración de los linderos, que en modo alguno resulta justificado por esa disminución de cabida, que pudo deberse a múltiples causas, entre ellas, como algunos manifestaron por las expropiaciones para la construcción de la carretera con la que linda por su viento sur.

En consecuencia, la descripción que de la propiedad del demandante ahora apelado hace de su título de dominio y los precedentes, de quienes trae causa, no es en absoluto suficiente por si sola para amparar la reivindicación que pretende. De lo que se extrae, que el demandante no tiene a su favor justo título de dominio en relación a la zona objeto de reivindicación. En esta situación, procede, la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora, mientras que no se hace expresa imposición de las costas de este recurso ( art. 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz Tejuca en nombre y representación de D. Aureliano contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2016 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Cangas de Onís en los autos de juicio ordinario nº 150/2015, que se REVOCA, y, en consecuencia, desestimar la demanda formulada por el Procurador Sr. San Miguel Villa en nombre y representación de D. Bruno , absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia y sin expresa imposición de las de este recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.