Sentencia Civil Nº 311/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 513/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 311/2016
Barcelona, a 26 de abril de 2016.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
Myriam Sambola Cabrer
Rollo n.: 513/2015
Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 226/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gavà
Apelante: Baldomero
Abogado: Silvia Alcañiz Recuenco
Procurador: Uriel Pesqueira Puyol
Apelado: Magdalena
Abogado: Maria Cristina Berenguer Amat
Procurador: Luis Samarra Gallach
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 9 de diciembre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por D. Baldomero y ESTIMO la demanda reconvencional formulada por D.ª Magdalena en el sentido de modificar el régimen de visitas establecido en la Sentencia núm. 32/2.007, de 1 de febrero dictada en los autos de guarda y custodia 605/2.006 y que fue modificada parcialmente por la Sentencia núm. 65/2.010, de 10 de mayo dictada por este Juzgado en los autos de modificación de medidas 447/2.009 en el sentido siguiente:II.- RÉGIMEN DE VISITAS. En principio el régimen de visitas se determinará previo acuerdo de ambos progenitores, pero para el caso de desacuerdo y como mínimo se estará al siguiente régimen, debiendo ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe, dado que se contempla como un derecho del menor. A).- En cuanto a los fines de semana, el padre podrá disfrutar de la compañía del menor Geronimo fines de semana alternos, desde el Viernes a la salida del centro escolar donde lo recogerá hasta el lunes a la hora de reinicio de las clases escolares donde lo reintegrará. Cuando el fin de semana que corresponda sea parte de un puente, el menor estará todo el puente con el progenitor que le corresponda estar ése fin de semana de puente, de manera que en esos supuestos, recogerá al menor en el centro escolar a la hora de la salida del centro el último día lectivo antes de inicio del correspondiente puente escolar y lo restituirá al centro escolar a la hora del reinicio de las clases escolares el primer día lectivo tras el período de puente escolar. B).- En cuanto a las vacaciones de Navidad, el hijo común, Geronimo , podrá pasar la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día en que finalicen las clases a la hora de la salida del centro escolar donde lo recogerán hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre. El segundo período comenzará a las 20.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases escolares. Las entregas y recogidas del menor, salvo las que se verifiquen en el centro escolar, se efectuarán en el domicilio de la madre. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo en caso de discrepancia la elección del período de disfrute al padre en los años pares y en los años impares a la madre. D).- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, Geronimo , pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período a la hora de la salida del centro escolar, donde se le recogerá, del último día lectivo antes del inicio del período vacacional hasta el miércoles a las 20:00 y el segundo período desde ese momento hasta el Lunes de Pascua por la tarde, a las 20:00. Las entregas y recogidas del menor, salvo las que se verifiquen en el centro escolar, se efectuarán en el domicilio de la madre. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo en caso de discrepancia la elección del período de disfrute al padre en los años pares y en los años impares a la madre. E).- Las vacaciones escolares de Verano, se dividirán en 4 períodos, que comprenderán: 1º.- la primera quincena de julio; 2º.- la segunda quincena de julio.- 3º.- la primera quincena de agosto; 4º.- la segunda quincena de agosto. Las recogidas por el padre en el período de vacaciones de verano se harán a las 10:00 en el domicilio materno y las entregas a las 20:00 horas en el domicilio materno. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiendo en caso de discrepancia la elección del período de disfrute al padre en los años pares y en los años impares a la madre debiendo referirse la elección a un período de cada uno de los meses de julio y agosto. Durante los períodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visitas ordinario que se reanudará una vez transcurran aquellos, y en ese caso, el primer fin de semana tras el período vacacional el menor estará en compañía de aquel de los progenitores con el que no hayan pasado el último período vacacional, todo ello, sin que proceda la condena en costas de ninguna de las partes de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19/04/2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada solicitando un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas de viernes a viernes, haciéndose cargo cada uno de los progenitores de los gastos de su hijo cuando lo tenga en su compañía. Subsidiariamente se reduzca la pensión de alimentos a cargo del mismo a 180 ?.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso antes de nada diremos que el art. 233-7 , 1 CCCat exige para que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial puedan modificarse, mediante una resolución judicial posterior, que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014, 'Esta misma Sala ha declarado en la STSJC 48/2012, de 26 de julio, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo. También hemos declarado, en materia de medidas referidas a los menores de edad, aún sin admitir que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, que si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla.

Sentado lo anterior y centrándonos en el tema debatido, la guarda y custodia del menor, que hoy cuenta con catorce años de edad, en la legislación del CCCat , como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012, se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.

En nuestro caso nos encontramos con que por sentencia de 1-2-2007 , la cual homologó el convenio de 30-6-2006, se atribuyó la guarda y custodia a la madre y una pensión alimenticia a cargo del padre de 500 ?. Por sentencia de modificación de 10-5-2010 se amplió el régimen de visitas con el mismo a 'todos los lunes y martes con pernocta que quedarán unidos al fin de semana alterno que le corresponda al padre, de forma que las semanas que le corresponda al Sr. Baldomero disfrutar de la compañía de Geronimo , el fin de semana alterno, lo recogerá el viernes a la salida del colegio y lo reintegrará el miércoles en el colegio, y el resto de semanas recogerá a Geronimo el lunes a la salida del colegio y lo reintegrará el miércoles en el centro escolar'. La sentencia recurrida reduce tal régimen a fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada, fundamentando dicha resolución en que , aunque 'el menor estaba con cada uno igual tiempo , la ausencia de un modelo de convivencia definido genera un 'riesgo de confusión' en el mismo derivado de la diametral diferencia entre los modelos educativos y la falta de respeto de cada uno de los progenitores al modelo del otro, situación que está perjudicando de forma evidente al menor, como se evidencia en los resultados académicos y en la baja autoestima que ha motivado su derivación al CSMIJ, por lo que no es posible mantener el régimen vigente, ni por ende, adoptar un régimen de guarda y custodia compartida'.....El padre 'permite y consiente que cuando está con él, el menor pase largos periodos solo al no contar con ayuda familiar que se encargue del mismo en su ausencia; su pareja ha sido privada de la guarda de uno de sus hijos que ha sido internado en un centro de la Administración al haber sido declarado en situación de desamparo..'.

Pues bien, no consta en autos acreditación de todo ello, ni siquiera de la derivación del menor al CSMIJ; el padre llega a casa a las 17,30 h , el hijo sale del colegio a las 14,30 y llega a casa a las 15 h cuando está la pareja de aquél, con la que tuvo un hijo el 11-3-2011, ya está en casa, menos un día a la semana que le deja la comida hecha. El régimen de visitas estaba totalmente consolidado, sin que conste en autos incidencia alguna, y en los cinco años que ha durado la madre nunca pidió su modificación. Y si tenemos en cuenta que el propio menor, que repetimos, cuenta con catorce años de edad, según manifestó en la exploración dicho régimen de parecía 'un poco loco' y que estaría bien una semana con cada progenitor, es por lo que debemos estimar el recurso en este particular.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, el art. 233-10 , 3 CCCat , establece que la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de ruptura de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores.

Como dice la STSJC DE 29-9-2014, 'Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las STSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.'.

En nuestro caso vemos que el padre, transportista autónomo, y del que desconocemos los ingresos que tenía al tiempo del convenio de 2006, en 2013 declaró un rendimiento neto total de actividades económicas de 6.833,46, o lo que es lo mismo, 569,45 ?/mes y ha tenido que vender su vehículo por deudas con la financiera del mismo; tiene también deudas con la Seguridad Social, Hacienda y con los proveedores (doc.9 a 22 de la demanda), por lo que dice que ha tenido que pedir un préstamo cuya cuantía mensual a pagar no consta. La madre por su parte, que también tuvo un hijo el NUM000 -2011, dijo en la contestación que ingresaba de manera fija 893 ?, si bien consta que en 2013 declaró unos rendimientos de 1159,77 ?/mes, y aportó nóminas de entre 654,30 y 1109 ?; ha de pagar una cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria de 290 ?.

No han quedado acreditados los gastos del menor. En estas condiciones , teniendo en cuenta que no obstante no haber acreditado el padre los ingresos que tenía al convenio ni los que ahora pueda tener pese a ofrecer 180 ? ,caso de que no se accediera a que cada uno se hiciera cargo de los gastos del menor cuando lo tuviera en su compañía, entendemos que la suma de 200 ?, es acorde con la doctrina expuesta, lo que nos lleva a estimar parcialmente el recurso que se examina.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Baldomero , contra la sentencia de fecha 9-12-2014, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de los de Gavá , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la guarda y custodia del menor se ejercerá de forma compartida entre ambos progenitores por semanas alternas de viernes a viernes, con entregas y recogidas a la salida del colegio, y la pensión alimenticia a cargo del padre será de 200 ?, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.