Sentencia Civil Nº 311/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1074/2013 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1074/13
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE TORROX
JUICIO ORDINARIO Nº 568/12
SENTENCIA Nº 311/2016
En la ciudad de Málaga a treinta de mayo de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
568/2012. Interpone recurso 'INSTALACIONES DE VIVIENDAS Y OFICINAS S.L.' que comparece en esta
alzada representada por el Procurador D. Pedro Ángel León Fernández y asistida del Letrado D. Florentino
Vivancos Gasset. Comparece como apelada la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000
NUM000 DE NERJA', representada por la Procuradora Dª María Victoria Cambronero Moreno y asistida de
la Letrada Dª Olga Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de julio de 2013 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. León Fernández en nombre y representación de la entidad IVO, Instalaciones de Viviendas y Oficinas, S.L., contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 de Nerja (Málaga), NO PROCEDE ACOGER las pretensiones de la actora; todo ello con imposición de las costas causadas a la entidad IVO, Instalaciones de Viviendas y Oficinas, S.L.'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de mayo de 2016 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de 'IVO, INSTALACIONES DE VIVIENDAS Y OFICINAS S.L.' recurre en apelación la sentencia que desestima su impugnación del acuerdo de la Junta de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 de Nerja, adoptado el 13 de abril de 2012, por el que se autoriza a D. Juan María a desplazar de unos 50 cm la pared de su vivienda que da al pasaje, al considerar como votos favorables los de los propietarios ausentes que representan el 20% de la cuotas de participación, teniendo en cuenta que la actora no puso en duda que fueron debidamente citados a la Junta y notificados de los acuerdos y no se ha acreditado que hayan manifestado su discrepancia en 30 días o hayan impugnado el acuerdo.

El recurso de apelación se sustenta en síntesis en los siguientes argumentos: Se impugnó el acuerdo por ser contrario a los Estatutos de la Comunidad (art. 8), porque el acuerdo requería el 75% de votos favorables del resto de propietarios y el porcentaje de los que votaron en la Junta no alcanzó ese porcentaje.

Se aplica incorrectamente el art. 17.1 de la LPH , porque el cómputo de los votos de ausentes no se aplica a los acuerdos que supongan la modificación de elementos comunes para simple provecho de un propietario. Lo establecido en el párrafo cuarto del art. 17.1ª supone una norma excepcional restringida a los acuerdos a los que se refieren expresamente los párrafos anteriores en lo que se prevén mayorías cualificadas para supuestos de interés general (eliminación de barreras arquitectónicas, establecimiento de servicios comunes, energías renovables). Invoca en este sentido la Exposición de Motivos de la Ley 8/1999 para concluir que la flexibilización que se introducía respecto de la adopción de acuerdos se limitaba a lo establecido en los párrafos segundo y tercero del art. 17.1 , y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 .

No es cierto que la nueva redacción del art. 17, introducida por la Ley 8/2013 refrende el criterio del Juzgador, porque siendo cierto que establece la regla general de cómputo como votos favorables el de los ausentes que no muestren su disconformidad, precisamente establece como excepción a dicha regla los supuestos en que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo.

A la Comunidad corresponde en todo caso demostrar que se ha notificado el acuerdo a los ausentes, de modo que no se alegó como motivo de impugnación del acuerdo que se había efectuado la notificación a los comuneros porque es en la contestación a la demanda cuando se afirma que se ha notificado.

La representación de la apelada se opone al recurso, considerando que la sentencia es ajustada a derecho, y señala que el art. 8 de los estatutos exige el 75% de las cuotas de participación, y no de las cuotas de los asistentes a las juntas, por lo que la falta de disconformidad o impugnación de los ausentes ha de ser tenida en cuenta, y que ha de estarse al tenor literal y sentido lógico de lo establecido en el art. 17, que intenta evitar la inseguridad jurídica que entraña el posicionamiento de los ausentes y cuya reforma posterior no afecta al acuerdo impugnado. Añade que no responde a la verdad lo que se alega respecto a la carga de la prueba de la notificación del acuerdo, porque pudo hacerlo en su demanda y en la audiencia previa, conocida la contestación, pudo haber solicitado prueba al respecto.



SEGUNDO .- La cuestión jurídica que plantea, en primer término, la representación de la apelante se contrae a que el criterio legal de presunción de voto favorable de los ausentes que establecía el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal en su párrafo cuarto, con antelación a la reforma introducida por la Ley núm. 8/2013, de 26 de junio, no se aplica a supuestos distintos de los expresamente previstos en los dos párrafos anteriores, en los que se exigían mayorías cualificadas, es decir en los supuestos de establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general; arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble; o la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía. Sin embargo no es esa la interpretación que merece el precepto, puesto que se refería de un modo general a todos los apartados anteriores del mismo artículo, siendo el caso que en el primero se establecía el criterio de la unanimidad para el resto de los acuerdos que que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, sin que en ese supuesto, que resulta evidentemente más exigente en cuanto al consentimiento de los comuneros que el resto de los previstos en el mismo apartado primero, sometido a mayorías cualificadas, se establezca distinción entre los acuerdos que entrañen modificación título en beneficio de uno o varios comuneros concretos de aquellos otros en los que la modificación responda a un presunto interés general.

La sentencias de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 63/2007 de 5 febrero (JUR 2007155072 ) y de la Sección 21ª de la misma Audiencia núm. 197/2011 de 12 abril (JUR 2011270257), coinciden en considerar que la presunción de voto favorable de los comuneros ausentes se aplica, como criterio general, a todos los supuestos previstos en el art. 17.1 de la LPH ; y si bien es cierto que la reforma introducida por la Ley núm. 8/2013, de 26 de junio, establece como excepción a esa regla general los acuerdos relativos a los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, y los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, esta modificación no es aplicable al acuerdo impugnado, por ser anterior a la reforma, ni cabe invocarla a efectos interpretativos, puesto que el precepto era claro hasta entonces.

El motivo de impugnación, por tanto, no puede prosperar, tal y como se resuelve en sentencia apelada, teniendo en cuenta que incluso la norma estatutaria que se dice conculcada lo que establece, igualmente sin distinción alguna entre acuerdos modificativos del título en beneficio de uno o varios comuneros o del interés general, es que los acuerdos que entrañen modificación de los elementos comunes deberán contar con el consentimiento de, al menos, el 75% de las cuotas de participación, por lo que, por un lado, como refiere la representación de la Comunidad apelada, está dando cabida a la presunción legal de voto favorable de los ausentes en la medida en que no establece que se trate del 75% de las cuotas de participación de los asistentes o representados en la Junta; y, por otra parte, ha de interpretarse como un criterio de mayor flexibilidad frente al de la unanimidad que no resulta consecuente con la interpretación restrictiva a la que pretende acogerse la apelante de la presunción de voto favorable de los ausentes.



TERCERO .- En lo que atañe a la notificación del acta de la Junta y del acuerdo a los propietarios ausentes, efectivamente en la demanda no se plantea cuestión alguna al respecto, si bien ello no tendría por qué considerarse relevante a efectos de la carga de la prueba de ese hecho puesto que entre los hechos constitutivos de la pretensión impugnatoria no se hace referencia alguna al cómputo del voto de los ausentes; sin embargo, tras la contestación a la demanda, en la que se suscita esta cuestión y se dice que el acuerdo fue notificado a los ausentes, según lo dispuesto en el art. 428 de la LEC constituye carga procesal para la partes fijar los hechos en los que existe disconformidad, precisamente a efectos de delimitar el ámbito de lo que ha de ser objeto de prueba, conforme a lo previsto en el art. 281.3 del mismo texto legal , siendo el caso que en ese acto, en el que tuvo oportunidad de hacerlo la defensa de la actora no consideró controvertido el hecho de la notificación, y de hecho, en consonancia con ello, no se propuso otra prueba que la documental aportada por ambas partes, por lo que, tal y como resuelve el Juez de instancia, ha de considerarse que no se ha puesto en duda por la impugnante del acuerdo que los ausentes fueron citados a la Junta y notificados del acuerdo.

Por lo mismo, la cuestión no puede sustentar la impugnación de la sentencia, con arreglo a lo previsto en el art. 456.1 de la LEC , puesto que se trata de una cuestión nueva, siendo el caso que dicho precepto, según el cual la revisión de la sentencia apelada se efectúa sobre la base de la fundamentación jurídica y fáctica de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, responde al el principio general del derecho «pendente appellatione, nihil innovetur» a que se alude, entre otras, en las SSTC 9/1998, de 13 enero , 212/2002, de 11 noviembre y 101/2002, de 6 mayo y en las SSTS de 19 julio y 2 diciembre 1983 ; 6 marzo 1984 ; 20 mayo y 7 julio 1986 ; 19 julio 1989 ; 21 abril 1992 ; 26 enero 1993 ; 9 junio 1997 : 26 enero y 20 octubre 1998 ; 31 diciembre 1999 , en virtud del cual, el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, porque las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia - SSTS 27 enero , 1 marzo , 2 , 29 y 30 junio , 13 , 14 y 16 julio , 10 octubre , 3 , 15 , 17 y 18 diciembre 1984 ; 20 febrero , 4 marzo , 28 mayo , 10 , 20 , 21 y 26 junio , 13 julio , 7 noviembre , 10 y 20 diciembre 1985 ; 28 enero , 24 febrero 14 marzo , 16 y 30 mayo , 12 julio , 8 , 22 y 28 octubre y 27 noviembre 1986 ; 3 y 16 marzo , 3 abril , 12 , 14 y 25 mayo , 27 junio , 28 septiembre , 2 octubre , 6 noviembre y 15 diciembre 1987 ; 31 octubre , 6 noviembre y 15 diciembre 1989 ; 5 junio y 20 noviembre 1990 ; 3 abril , 28 octubre y 23 diciembre 1992 ; 8 marzo , 3 abril y 26 julio 1993 ; 2 diciembre 1994 ; 28 noviembre 1995 ; 7 junio 1996 ; 28 abril y 19 diciembre 1997 ; 19 junio y 31 octubre 1998 ; 1 y 31 diciembre 1999 ; 2 y 9 febrero , 23 mayo , 31 julio y 27 septiembre 2000 .



CUARTO .- Las costas se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC y, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'IVO, INSTALACIONES DE VIVIENDAS Y OFICINAS S.L.', confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 2 de julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrox , con imposición al apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de lo que doy fe.