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Última revisión
14/10/2016
Sentencia Civil Nº 311/2016, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 510/2015 de 01 de Septiembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Septiembre de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz
Ponente: GONZALEZ AMADO, ZAIRA VANESA
Nº de sentencia: 311/2016
Núm. Cendoj: 06015470012016100198
Núm. Ecli: ES:JMBA:2016:3259
Núm. Roj: SJM BA 3259:2016
Encabezamiento
C/ CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER, 20
Fax: 924286455
Equipo/usuario: MDS
Modelo: N04390
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE D/ña. CYGNUS BADAJOZ, SL.
Procurador/a Sr/a. ASCENSION MATEOS CABALLERO
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. IBERCAJA
Procurador/a Sr/a. MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO
Abogado/a Sr/a.
Don Rafael Hurtado Guerrero.
En Badajoz, a 1 de septiembre de 2016.
Antecedentes
Fundamentos
En el caso que nos ocupa, la parte actora no ostenta la condición de consumidor y usuario, sino que se trata de un profesional que, ademas, ha concertado los prestamos hipotecarios en el ejercicio de su actividad profesional y/o empresaria, pues según las escrituras hipotecarias aportadas con la demanda, la entidad CIGNUS BADAJOZ S.L., tiene por objeto social, la compra, venta, alquiler de fincas e intermediación inmobiliaria, por cuenta propia, ajena o en comisión.
El marco normativo que permite dilucidar la cuestión litigiosa sometida a debate, viene constituido por los precepto que a continuación se transcriben:
Artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , aplicable a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, determina que: 'Concepto general de consumidor y de usuario.-
A efectos de esta norma ...son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Desde la perspectiva contraria el artículo siguiente de la misma norma determina que son empresarios '...toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.
La Ley de Crédito al Consumo de 24/6/2011, no aplicable al supuesto de autos pero cuya referencia al consumidor es perfectamente válida, establece en su artículo 2º, en similares términos que la anterior, que 'A efectos de esta Ley, se entenderá por consumidor la persona física que, en las relaciones contractuales reguladas por esta Ley, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional'.
La Directiva del Consejo de la entonces denominada CEE, nº 13/1993, en su artículo 2 , traspuesto e incorporado a la normativa española de defensa de consumidores y usuarios, establece que: 'A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
b) « consumidor »: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'
Puesto que el concepto de consumidor procede del derecho comunitario, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias, de las que señalaremos algunas a título de ejemplo. Así, en la Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como 'toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional' ( art. 2.1). En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como 'la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión'. Y finalmente, en la Directiva 1999/44/CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a 'toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional'.
La sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, de fecha 3-10-2013, nº C-59/2012, interpreta la
La Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 2012 ha tenido ocasión de precisar lo siguiente: 'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , num. 963, 2005)'.
En el caso que nos ocupa no se discute ni es objeto de controversia que la entidad demandante carece de la condición de consumidor y usuario, y que ha adquirido ambos prestamos hipotecarios en el ejercicio de su actividad empresarial, por lo que el objeto del debate se centra en determinar si se cumplen las exigencias generales de la buena fe, con el justo equilibrio entre prestaciones, en cuanto al control de incorporación de la clausula citada.
En el presente asunto se ejercita por el actor una acción declarativa de la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés del préstamo hipotecario de 3 de abril de 2006 y de 26 de octubre de 2006 y una acción de condena a eliminar la misma del contrato, a la devolución de las cantidades cobradas de mas, subsidiariamente, desde mayo de 2013, intereses legales, y costas. La demandada se opone a la demanda alegando que; no es aplicable la normativa de protección de los consumidores y usuarios, y que se trata de una subrogación en el préstamo hipotecario entre dos mercantiles, y que simplemente fue consentido por la demandada. Que no es aplicable la necesidad de entrega de oferta vinculante, según la normativa aplicable, que la cláusula en cuestión es validad y transparente formando parte del objeto del contrato, que no puede considerarse una condición general de la contratación, y que la cláusula no es abusiva al haberse negociado individualmente, respetar las exigencias de la buena fe y no causar desequilibrio entre las partes.
En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que la parte actora firmó, 3 de abril de 2006 y de 26 de octubre de 2006, un contrato de compraventa y subrogación en dos prestamos hipotecarios en el ámbito de su actividad empresarial, consistente en la compra, venta, alquiler de fincas e intermediación inmobiliaria, por cuenta propia, ajena o en comisión, con la entidad demandada, actualmente denominada IBERCAJA S.A. ( documento nº 1, 2 y 3)
Dichos préstamos hipotecarios, respectivamente, establecen un tipo de interés variable, referenciado a euribor a un año mas 0,75%, y euribor mas 0,65% para adquirientes de viviendas, o de 1,50% para los adquirientes de local comercial. Añadiendo, ' en ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada periodo, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al 3%, ni exceder de 12%', y ' en ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada periodo, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al 3,25%, ni exceder de 12%',
Para fundamentar la nulidad de las citadas clausulas, la entidad actora se basa en la ausencia de oferta vinculante, y falta de información suficiente sobre las mismas, no habiendo sido negociada individualmente y causar un desequilibrio importante de las prestaciones entre las partes.
Pues bien, en cuanto a los prestamos citados, resulta de aplicación la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , siendo Ponente, el Ilmo Sr Don Pedro José Vela Torres, que determina lo siguiente:
1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:
«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».
Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:
«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LCGC '(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC-'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-».
Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
«(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del articulo 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».
La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».
Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:
«(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»
«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el artículo 8.1 de la LCGC».
«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión esta reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la Jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13 y la LCGC. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidades comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.
En cuanto al respeto de la buena fe y equilibrio entre prestaciones, 'establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la Exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los artículos 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el articulo 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).
En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; y 1141/2006, de 15 de noviembre). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación. '
En resumen, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la LCGC, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del CC , así como que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, de todo lo cual solo cabe concluir que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.
En el caso que nos ocupa, aplicando la doctrina citada, he de concluir que no se realiza ni una sola prueba por la parte demandante, en quien recae la carga de acreditar los hechos en que fundamenta sus pretensiones, esto es, la falta de buena fe por ausencia de equilibrio entre prestaciones, en cuanto al control de incorporación, valorando que una clausula como la que ocupa no supone por si misma una estipulación que cause un desequilibrio económico, tal como afirma la STS de 6 de mayo de 2013 , ni siquiera en los casos en los que no vaya acompañada de cláusulas techo, es mas, la cláusula suelo objetiviza, el coste financiero del préstamo, que se convierte en préstamo con interés fijo si se cumple la condición, afectando a un elemento esencial del contrato. Por tanto, debería haber probado que no hubo información, pero lo cierto es que en las escrituras publicas, clausula cuarta, consta que la parte adquirente ' manifiesta conocer y acepta las condiciones pactadas y el total contenido integro de la escritura de préstamo, cuyos datos esenciales se detallan en el epígrafe de CARGAS Y LIMITACIONES'.
Por tanto, no se puede estimar la falta de buena fe por falta de información, tratándose de una subrogación en un préstamo por la compraventa entre dos entidades mercantiles, y que la entidad demandante se dedica al sector inmobiliario, por lo que debe conocer la financiación y el coste de la misma, siendo clara la redacción relativa a la limitación del tipo de interés y tras la estipulación del interés variable, sin otros datos que induzcan a confusión y constando en negrita.
A mayor abundamiento, se aportan los recibos de los prestamos por la parte actora, en los que claramente se puede apreciar el tipo de interés aplicable, por lo que no se puede estimar una falta de conocimiento en cuanto a la clausula en cuestión, o la ocultación de la misma por la entidad bancaria.
En consecuencia, procede desestimar la demanda.
El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
Puesto que la desestimación de la demanda es total, las costas se imponen a la actora.
Fallo
Que debo
Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo