Sentencia CIVIL Nº 311/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 259/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00311/2017
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
PBD
N.I.G. 33031 41 1 2016 0001099
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LANGREO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000281 /2016
Recurrente: Victoriano
Procurador: CESAR MEANA ALONSO
Abogado: JULIO ALVAREZ RIVAS
Recurrido: Carlos Francisco
Procurador: MARIA ELENA CIMENTADA PUENTE
Abogado: ILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 259/17
NÚMERO 311
En OVIEDO, a trece de septiembre de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 259/17, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 281/16, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Langreo, promovido por DON Victoriano , demandado
en primera instancia, contra DON Carlos Francisco , demandante en primera instancia, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Langreo se ha dictado sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llorente Fernández, en nombre y representación de don Carlos Francisco , contra don Victoriano .

Declaro que las fincas propiedad de don Carlos Francisco , parcela catastral NUM000 del polígono catastral NUM001 de los de Langreo, se hallan enclavadas entre otras ajenas y sin salida a camino publico.

Declaro que ha de constituirse a favor de las fincas propiedad de don Carlos Francisco , parcela catastral NUM000 , que será el predio dominante, una servidumbre forzosa de paso continuo, para todas las necesidades de las casas, con ancho suficiente para el paso de vehículos. La servidumbre forzosa de paso continuo discurrirá por la propiedad de don Victoriano , predio serviente, según se detalla en el informe pericial del ingeniero agrícola don Ángel , detallado como subparcela 'p'.

La constitución de servidumbre forzosa de paso continuo exigirá previa indemnización a don Victoriano en la cuantía que se fije y en ejecución de sentencia.

Condeno a don Victoriano a estar y pasar por las anteriores declaraciones, Don Victoriano pagará las costas causadas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 5 de septiembre de dos mil diecisiete.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D Victoriano , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 28 de marzo de 2017 , dictada en juicio ordinario 281/16 del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Langreo , que estimando la demanda presentada contra él por D Carlos Francisco , constituyo a favor de este y sobre la propiedad de Victoriano una servidumbre forzosa de paso continuo, para todas las necesidades de la casa, con ancho suficiente para el paso de vehículos, que discurrirá por la zona reseñada en el informe de D Ángel . En su recurso, D Victoriano solicita la revocación de la sentencia y que se desestime la demanda formulada de contrario, toda vez que: 1.- falta claridad en la acción ejercitada, pues si bien se habla de una acción de constitución de servidumbre, a la hora de plantearla y proponer prueba mas bien parece que se pretende el reconocimiento de una servidumbre existente, 2.- no se ha acreditado tampoco que la finca del demandante, este enclavada, al lindar por tres de sus vientos con camino publico, 3.- No se ha acreditado la necesidad real por la que se deba constituir la servidumbre solicitada, 4.- La sentencia constituye la servidumbre por un punto que no es el menos perjudicial para el predio sirviente y 5.- se debe abonar previamente la oportuna indemnización al predio sirviente, por el perjuicio real que se le causa por constituir esta servidumbre. Frente a ello, la representación procesal de D Carlos Francisco , alega que el recurso se presento fuera de plazo, y a continuación se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En relación a la cuestión de si el recurso se presentó en plazo o no, se debe tener en cuenta que de los datos que constan en las actuaciones, se puede entender que la sentencia se remite vía lex net a las partes el 30 de marzo, por lo que se tiene por notificadas el día siguiente 31 de marzo (viernes); empezando a computarse el plazo para recurrir de 20 días, el día 3 de abril lunes y dado que el recurso se presenta vía lex net el día 3 de mayo, esta presentado en plazo, por lo que debe ser admitido a tramite.



TERCERO.- Procede desestimar el primero de los motivos invocados en el recurso, relativo a que el actor no concreta de forma clara la acción que ejercita; toda vez que de la simple lectura de la demanda y las concreciones que se hace en la audiencia previa, donde claramente el actor dice que solicita la constitución de una servidumbre de paso, pues la misma solo puede adquirirse por titulo, del cual carece pese a que durante años se ha producido el paso por la finca de Victoriano por mera tolerancia de él; resulta claro, como así dice la sentencia apelada, que la acción que se ejercita, es una acción constitutiva de una servidumbre forzosa de paso continuo, al estar la finca del actor enclavada, y ser necesario para el uso de su finca la salida y acceso, con vehiculo a través de la finca de Victoriano , por ser el lugar mas corto, menos costoso y mas viable. Falta de claridad que no ha impedido a la parte recurrente formular, con plenitud, sus causas de oposición a la demanda, en su escrito de oposición y la pertinente proposición de prueba, dirigida a acreditar que no concurren los requisitos necesarios para constituir la servidumbre de paso que se solicita de contrario.

Amen de que como señala el art 414 de la LEC , es en la audiencia previa, donde debe quedar perfectamente determinado y delimitado, antes de abrir la fase de proposición de prueba, el objeto, y los extremos, de hecho y de derecho, sobre los que existía controversia entre las partes, como así se hizo en este caso.



CUARTO.- Se especifican con acierto en el recurso, los requisitos que deben concurrir para el éxito de la acción que se ejercita, al amparo del art 564 del c.c . y que son: 1.- Que la finca este enclavada, 2.- que la constitución de la servidumbre, sea necesaria y no meramente conveniente para el titular del predio que la solicita, 3.- que se haga por el punto menos perjudicial para el predio sirviente y 4.- que se abone al titular del predio sirviente la oportuna indemnización, A ello se debe añadir que el art. 565 del c.c . establece las reglas o criterios conforme a los que se ha de fijar el paso, primando el criterio económico o de menor perjuicio sobre el topográfico y sin que, tampoco, deba olvidarse la propia economía del llamado a servirse del paso, todo ello de acuerdo con esta prelación: 1º) El menor perjuicio del previo sirviente. 2º) La menor distancia a camino público y 3º) Los menores gastos de acondicionamiento para el futuro titular de la servidumbre.

Dicho esto, vemos que el segundo punto, que se plantea en el recurso es que la finca de Carlos Francisco no está enclavada, pues linda al menos por tres vientos con camino publico. Pues bien, para determinar si la finca esta enclavada o no se debe tener presente que la jurisprudencia tiene declarado que el enclavamiento no sólo existe cuando la finca carece en absoluto de salida a camino público, interclusión absoluta, sino igualmente cuando, aún teniéndola, ésta resulta impracticable o, aún permitiéndola mediante la realización de obras al efecto, éstas suponen un gasto de tal envergadura, puesto en relación con la explotación desarrollada en la finca, que hagan inviable dicha inversión, interclusión relativa. AP León 13/9/2005, Coruña 8/5/14, Badajoz 7/10/03, o la sec. 6ª de Asturias 23/10/16.

En el presente caso, es cierto que la finca del actor, según el titulo de propiedad, folios 11 y 12, linda por tres sitios, en concreto por el Sur Oeste con caminos públicos, pero en realidad y así ha quedado probado, uno de los caminos que va por el sur, y el que va por encima de las casas, no dejan de ser unas sendas peatonales, en mal estado, que por su firme y escasa anchura no son adecuadas para la circulación de vehículos.

Si es cierto, que por detrás de la casa de Carlos Francisco , en su día, se abrió una pista de 4/5 metros de ancho, para acceder y poder explotar la mina Vasconia, permitiendo su trazado el paso de camiones. Pista que dejó de explotarse, para uso de la mina, en 1987, si bien posteriormente se utilizó durante un periodo corto por los maderistas para sacar madera. Actualmente está intransitable al estar cubierta de vegetación, como así constató el reconocimiento judicial y ha declarado el testigo propuesto por Victoriano , D. Inocencio m 53, al decir 'ahora está intransitable por supuesto'. Por otro lado, sí bien se constató en la vista, que la caja de la pista aún existía y que en algunos sitios se veía el hormigón; en las fotos aéreas que se aportan con el informe de D. Ángel , no se puede ver el mínimo atisbo de dicha pista, a fin de poder determinar si la misma es transitable o no en todo su recorrido con vehículos, habiendo declarado el mismo, que esa pista llega hasta el río, por no sabe como se puede cruzar éste; alegando la perito de la demandada Dª Concepción , que ella recorrió casi toda la pista, pero no hasta el final, y desconoce si existe ese problema que apunta D. Ángel . Tampoco consta cual es el coste real de las labores de desbroce y acondicionamiento que se debe hacer en esta pista y por último, tampoco se ha acreditado que dicha pista se venga utilizando por los vecinos. Si se constató, que esa pista, calificada por el juzgado de instancia como forestal, amén del uso dado para la explotación de la mina y extracción de madera; solo figura en la cartografía del Principado, lo que no constituye prueba de su naturaleza pública o privada; manifestando el perito D. Ángel , en la vista, que en la cartografía del Principado, esa pista aparece como una traza continúa, cuando si fuese camino debería aparecer con dos rayas. También dice dicho perito, que él hizo el catálogo de senderos de Langreo, y esta pista no está incluida en el mismo. Unido todo ello, a que el acceso, actualmente, se hace por la actual carretera que se costeó por todos los vecinos, que posteriormente fueron compensados por el Ayuntamiento; el estado actual de abandono y desuso en que se encuentra dicha pista, que la hacen intransitable para vehículos, en todo su trayecto, desde casa de Carlos Francisco hasta La Nueva; llevan a este tribunal a considerar acreditado que se dan los requisitos necesarios para entender que la finca del demandante, está en una situación de interclusión relativa, es decir, que la parcela NUM000 , propiedad de Ángel , está enclavada a los efectos de los arts. 564 y ss. del C.C .



QUINTO.- Se invoca a continuación, por parte del recurrente, que no se ha acreditado el requisito de la necesidad, segundo requisito necesario para el éxito de la acción ejercitada. Alegación, que no comparte esta sala, pues como señala, entre otras, la SAP de Pontevedra de 11/1/07 , refiriéndose a otras muchas sentencias de audiencias, toda servidumbre debe traducirse en una ventaja, incluso de naturaleza no económica del fundo, como puede ser un incremento en la utilización del mismo. De tal forma que la servidumbre de paso forzosa, esta encaminada, según art 564 CC a la satisfacción de todas las necesidades del predio dominante, que han de entenderse que son las derivadas de toda forma de disfrute y utilización que su titular pueda realizar en relación con su estado actual, ya sea agrícola, habitación, comercial etc. Por ello, no se requiere que ese uso o utilización, que se obtendrá con la concesión de la servidumbre sea el más racional o ventajoso.

Debiéndose tener presente, que la utilidad que reportará la servidumbre al predio dominante no puede estar basada en elementos subjetivos del titular del predio dominante, sino que es necesario referirla al fundamento objetivo, real, de la utilidad misma, en relación con el fundo. Es decir, la utilidad a estos efectos es algo objetivo e independiente del motivo o fin íntimo que ha determinado a las partes a constituir la servidumbre y ha de concretarse en una ventaja respecto de la situación y/o destino del predio. De ahí que el TS haya dicho, entre otras en sentencia de 15/2/07 , que en estos supuestos se debe imponer la necesidad a la comodidad. SS de AP Málaga 20 de julio de 2005 y 1 de julio de 2004 , AP Coruña 21 de septiembre de 2004 , Baleares 7 de octubre de2003 , AP Murcia 4 de octubre de 2003 , AP Salamanca 13 de enero de 2003 y AP Murcia 4 de octubre de 2003 .

En este caso se ha probado, que en la finca de D Carlos Francisco , parcela NUM000 , existen tres inmueble, uno de los cuales es habitable, de hecho estuvo alquilado desde el 9/2/11 hasta el 31/7/14 a Dª Leonor , que declaro como testigo (en la grabación 1h,1min, 55 seg.); siendo la intención de Carlos Francisco cuando compró la finca, como declaro en la vista, destinar la propiedad al turismo rural, al haber quedado en paro en esas fechas y necesitar ingresos, aunque posteriormente la alquilo a Leonor , con un contrato de opción de compra, a la que tuvo que desahuciar por falta de pago. Por ello, al estar ante un inmueble habitable, es evidente que, no estamos ante una mera comodidad o conveniencia del actor, sino ante una necesidad y/o utilidad, derivada del provecho o interés en poder usar y llegar en coche hasta las inmediaciones de la vivienda, por razones económicas y/o para poder realizar las tareas ordinarias del día a día, contando para ello con un paso, transitable de vehículos rodados, a fin de poder llegar desde la pista o camino publico, hasta las inmediaciones de la vivienda. Por lo tanto se cumple este requisito.



SEXTO.- En cuanto al resto de motivos planteados, a través de las pruebas practicadas, ha quedado probado que el terreno por el que se solicita la constitución de la servidumbre de paso, es el que siempre se ha usado, tanto andando como en coche, para poder llegar desde el camino publico a las viviendas de la parcela NUM000 , propiedad de D Carlos Francisco , es el camino mas corto, mas rápido y en el que no hay que hacer obras de acondicionamiento. No habiéndose probado realmente que se pueda hacer el paso por otro lugar de la finca del demandado, sin tener que realizar muchas obras y causar más posibles perjuicios a D Victoriano , que los que puedan derivarse si se constituye la servidumbre por el lugar solicitado en demanda. Por lo tanto también se cumple el tercer requisito, junto con el cuarto, pues la sentencia apelada, fija claramente que para constituir la servidumbre, previamente se deberá indemnizar a Victoriano en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia, donde claramente se podrán invocar y valorar los perjuicios reales que dicha servidumbre le ocasiona.

SÉPTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, las dudas de hecho que existían sobre la situación finca del actor, y su posible enclavamiento por concurrir una situación de interclusión relativa, llevan a este tribunal a no hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia. Art 394 y 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Procede desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de .D Victoriano , frente a la sentencia de 28 de marzo de 2017, dictada en juicio ordinario 281/16 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Langreo que se confirma.

Todo ello sin hace especial imposición de las costas devengadas en la apelación.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.