Sentencia CIVIL Nº 311/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 63/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00311/2017
Rollo nº 63/17
Autos nº 614/15
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 311/2017
En Palma de Mallorca, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración
y condena de obligaciones de hacer, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma,
estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -
apelante Dª Miriam , Dª Marí Juana , Dª Carolina , D. Ezequias y Dª Jacinta , representados por la
Procuradora de los Tribunales Dª Coloma Castañer Abellanet, y asistidos por el D. José Nadal Mir, y como
parte demandada- apelada Dª Salvadora y D. Leon , representados por el Procurador de los Tribunales
D. Santiago Carrión Ferrer y asistidos por el Letrado D. Juan Mir Cerdó, siendo también partes demandadas-
apeladas , no personadas en la alzada, Dª Bibiana , Dª Gabriela , D. Cristobal y la entidad 'Tanorade,
S.L.'; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma en fecha 5 de octubre de 2016 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 614/15 (de la que se solicitó aclaración, que fue denegada por auto de fecha 23.11.16), de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Miriam , Dª Marí Juana , Dª Carolina , D. Ezequias , y Dª Jacinta , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./ Dª Eulalia Arbona Niell, contra Dª Salvadora y D. Leon , Dª Bibiana y Dª Gabriela , D. Cristobal , y la entidad Tanorade SL declaro: 1- Que los demandados, junto a los actores, como propietarios de la edificación sita en Palma, C/ DIRECCION000 , NUM000 , vienen obligados a ejecutar y a consentir las obras necesarias para la reparación de la terraza (a su vez cubierta) litigiosa, siguiendo el dictamen del perito judicial D. Agapito .

2- Los codemandados Dª Salvadora , D. Leon , Dª Bibiana y Dª Gabriela (deberán pagar el 50% del coste total de todas las obras e instalaciones referidas a la cubierta/terraza, así como de todos los importes, licencias, agua, electricidad, permisos, impuestos, tasas o cualesquiera cantidades o gastos que tengan relación o sean consecuencia de las obras referidas en el apartado 1º que precede, prorrateándose el pago del 50% restante entre 4 porciones previstas en el doc. 16, hoja h) acompañada, en el sentido de que Tanorade, S.L. propietario de la 1 pagará el 5,04%; D. Cristobal propietario de la 2 pagará el 4,73%; y los actores propietarios de la 3 y de la 4, pagarán el 14,76% y el 25,47%, respectivamente.

3- No hay especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, cuya defensa consideró que concurría infracción de normas o garantías procesales por indebida denegación de la prueba de interrogatorio de parte, la cual consideraba de indubitada trascendencia para su defensa, generándole indefensión; por lo que solicitó la práctica de la prueba que ser referirán en el Antecedente último de esta sentencia. Asimismo, alegó los motivos de apelación que seguidamente se resumirán: Ø OMISIÓN EN LA SENTENCIA DEL DECRETO 145 DE LA COMUNITAT AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS, DE 21 DE NOVIEMBRE, (DICTAMEN DEL SR. Agapito ).

Efectivamente, el dictamen del Arquitecto Sr. Agapito , dice, en las págs. 23 (al final) y 24, que: '...supondría una disminución de la altura libre de la vivienda que es actualmente de 2,40 mts.

(incumpliendo el Decreto de Habitabilidad que exige 2,50 mts.)...' En la pág. 24, dice el mismo dictamen '...esta actuación permitiría mantener la altura de la vivienda o como mucho la disminuiría en un par de centímetros...'.

Es evidente, pues, que reconoce el mismo profesional que la altura de la vivienda de los actores es de 2,40 ints. (vid. doc. 9B de la demanda), incidiendo en infracción del Decreto de Habitabilidad que según el perito dice exigir 2,50 mts., cuando, en realidad, exige 2,40 mts., como se ve en dicho Decreto 145 de la Comunitat Autónoma de les Illes Balears, de 21 de noviembre, que se acompañó al escrito de aclaración, de doc. 1, vid, hoja 18117, ANEXO II PARA VIVIENDAS EXISTENTES y que es el caso que nos ocupa.

La falta de respeto, esto es ejecutar la obra (hacer nueva toda la cubierta o terraza y sus consecuencias) en contra de lo que dice la norma (2.40 mts.), impide, de forma injusta y arbitraria, que la vivienda de los apelantes pueda conseguir la Cédula de Habitabilidad; además, el mismo Sr. Agapito en la pág. 24 de su escrito dice '...o como mucho la disminuiría en un par de centímetros...', refiriéndose a la disminución, consecuencia de las obras, a la altura de la vivienda de los apelantes-actores, por lo que, de producirse la disminución, tal cual dice, tampoco los apelantes podrían conseguir la Cédula de Habitabilidad de reducirse un solo 1 centímetro. Ello, aparte de no ser viable, produciría un perjuicio irreparable a los apelantes, al ser completamente injusto y abusivo la manifestación que hace el Sr. Agapito .

En definitiva, la altura que indica el Sr. Agapito no se compadece con la que establece la norma administrativa que es de obligado cumplimiento, esto es no responde a los mínimos requeridos para asegurar la habitabilidad, según prescribe el vigente Decreto, cosa completamente injusta, como ha quedado dicho.

No se entiende, bajo ningún concepto, que se plasme en un dictamen lo contrario de lo que dice la norma.

Intolerable.

Como consecuencia de lo dicho, se solícita la estimación de este motivo de apelación en el sentido de que el dictamen del Sr. Agapito debe ser corregido, mediante resolución, en el sentido apuntado; asimismo, la Sala puede requerir al Sr. Agapito poniéndole de manifiesto la infracción referida para que la subsane, en el sentido de que la altura mínima que exige la norma para que sea habitable la vivienda es de 2.40 mts.

(Decreto 145) y no 2,50 mts.; y que la altura de la actual vivienda (2,40 mts.) no puede disminuirse; todo ello con la finalidad de asegurar la habitabilidad de la vivienda de los apelantes-actores. vid. ANEXO II, para viviendas existentes.

Se acompaña de doc. 1, INFORME del arquitecto Sr. Isaac , que acredita que las viviendas tienen que tener, al menos 2,40 mts, de altura, según el decreto 145 de referencia.

Ø El mensaje del arquitecto, como ha quedado reflejado, es claro y transparente: '...Teniendo en cuenta las patologías apuntadas en informes anteriores de fecha de Enero 2013 y Abril de 2013 se aconseja una actuación rápida a fin de proceder a la sustitución del forjado...', cuestión ésta a la que el Sr. Agapito , arquitecto, opina lo mismo, y los codemandados (4) en la demanda y en el informe o conclusiones piden que se desestime la demanda, más mala fe es difícil.

Por tanto, que los 4 codemandados paguen el 50% de todos los gastos es una cuestión realmente objetiva, lógica y de sentido común, pues hay que tener en consideración que existen filtraciones que han agravado la aluminosis, ésta no aparece sino hay filtraciones (Vid. fotos doc. 6 demanda que hablan por sí solas), también se le llama humedad; han colocado sobrepeso; y no quieren en definitiva arreglar o dar solución al tema de la terraza (que se agudiza cada día que pasa), quieren hacer los que les viene en gana (han hecho durante + de 2 años obras en su casa, y ahora no saliendo a la terraza están al cabo de la calle), incluso reman contra las conclusiones de los arquitectos, todo ello a sabiendas de que su actuar es completamente injusto.

Como consecuencia de todo ello, mis representados al haber remitido todos los correos, que no son pocos, declinan cualquier responsabilidad, vistas las afirmaciones que constan en los dictámenes de los arquitectos.

Todo ello se trae a colación, pues después de haber llevado a cabo la remisión de los correos, el trabajo de los arquitectos, etc., etc., no resultaría justo que mis principales se quedaran sin vivienda, esto es que la misma vivienda no cumpliera, una vez realizadas las obras, con los parámetros o requisitos que exige el Decreto 145 de nuestra Comunidad Autónoma, referido anteriormente, por lo que, en definitiva, se interesa que se haga constar que la vivienda debe cumplir los requisitos para que la misma sea habitable, jurídicamente hablando.

Ø ERROR EN LA VALORACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA Y SU CONSECUENCIA JURÍDICA. FALTA DE APLICACIÓN DEL CONTENIDO DE LA MISMA SENTENCIA (FALLO) Y DE LOS ARTS. 217 Y 218 DE LA LEC .

En la sentencia se dispone: 'Que los demandados, junto a los actores, como propietarios de la edificación sita en Palma, C/ DIRECCION000 , NUM000 , vienen obligados a ejecutar y a consentir las obras necesarias para la reparación de la terraza (a su vez cubierta) litigiosa...'.

Es evidente, pues, que en el fallo de la sentencia se reconoce a los litigantes propietarios de la edificación, C/ DIRECCION000 , NUM000 , sin embargo, no se condena a ejecutar las obras en la cochera propiedad de Tanorade, S.L., cuestión ésta pedida.

Efectivamente, el dictamen del Sr. Agapito , refiere en la pág. 33 'Conclusiones del Dictamen 1.- Es cierto que el edificio presente lesiones estructurales tanto en el forjado de la cubierta como en la base de cuatro pilares de la plata baja.

No se puede descartar que de forma puntual se pueda haber producido alguna filtración de agua desde la cubierta '(LAS FILTRACIONES EXISTEN).

'En el caso de los pilares de la planta baja sus lesiones pueden representar, más peligro que las del forjado, son consecuencia del ascenso del agua del subsuelo por capilaridad, lo que ha ocasionado la corrosión de las armaduras, su aumento de volumen y la consiguiente facturación del hormigón...'. (vid, dictamen). EL PELIGRO EXISTE. Algún subrayado y negrita es nuestro.

Como ha quedado dicho, a pesar que se reconoce que el edificio de referencia es propiedad de todos (resolución + peritaje, al hablar de edificio, esto es el todo), la sentencia no dice nada sobre las obras a realizar en la cochera de Tanorade, S.L., cosa ésta que se solicitó de forma expresa, por lo que es cuestión o motivo de apelación que debe estimarse.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación planteado en los tres concretos motivos referidos anteriormente.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en interrogatorio de los demandados, en concreto de Dª Salvadora , D. Leon , Dª Bibiana y Dª Gabriela , prueba ésta que considera que fue indebidamente denegada en primera instancia; así como documental núm. 1, relativa a Informe del arquitecto Sr. Isaac , en orden a justificar la normativa autonómica relativa a alturas de las viviendas, sosteniendo que ' ...acredita que las viviendas tienen que tener, al menos 2,40 mts, de altura, según el decreto 145 de referencia ', en relación a las ' viviendas existentes '. Siendo dichas pruebas admitidas por la Sala mediante auto obrante al rollo de apelación. Por lo que se celebró vista en esta alzada para la práctica de dicha prueba, con el resultado que obra en autos, tras cuya práctica las defensas de las partes informaron en Sala ratificándose en sus correspondientes peticiones de apelación y oposición al recurso, quedando en rollo de Sala concluso para dictar sentencia.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Miriam , Dª Marí Juana , Dª Carolina , D. Ezequias y Dª Jacinta , accionaban contra Dª Salvadora y D. Leon , Dª Bibiana , Dª Gabriela , D. Cristobal y la entidad 'Tanorade, S.L.', en juicio ordinario en la que se explicaba que los demandantes son propietarios de la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM000 , la cual se halla sobre cuatro cocheras (A, B, C y D) y ocupa una superficie aproximada de ciento treinta y dos metros y cuarenta decímetros cuadrados. Linda, en la parte superior, con terraza privativa del piso sito en el nº NUM001 de la CALLE000 , propiedad de Dª Salvadora , D. Leon , Dª Bibiana y Dª Gabriela . Por su parte, la entidad 'Tanorade, S.L.' es propietaria de la cochera 'B', sita en el edificio de la calle Portella nº 15, bajos.

El Sr. Cristobal es el titular de la otra cochera, la ' NUM002 ', sita en el edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM003 . Mientras que, finalmente, los propios demandantes son los titulares de las cocheras ' NUM004 ' y ' NUM005 '. La citada terraza privativa de los codemandados es, a su vez, la cubierta del edificio de la DIRECCION000 . Dicha terraza adolece de graves patologías, como: aluminosis, filtraciones procedentes de agua de la cubierta, oxidación de las armaduras, dilataciones del forjado de cubierta, falta de pendiente, impermeabilización insuficiente, así como falta de mantenimiento de pavimento. En este estado es necesario sustituir la cubierta por otra nueva, surgiendo las discrepancias principales a la hora de distribuir los gastos de la reparación. En dicho sentido, la parte actora entiende que la responsabilidad de estos defectos le corresponde a los propietarios de la terraza, tanto por el carácter privativo de ésta como por existir una falta de mantenimiento. Sobre la base de dicha responsabilidad reclama a los demandados su contribución según lo expuesto en el suplico de la demanda (que seguidamente se reproducirá), siguiendo los diversos informes y proyectos realizados por su perito, el arquitecto Sr. Isaac . En consecuencia, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, la parte actora terminó solicitando que se dictase sentencia en la que se realicen los siguientes pronunciamientos de declaración y condena: 1.- Que los demandados, junto a los actores, como propietarios de la edificación sita en Palma, C/ DIRECCION000 , NUM000 , vienen obligados a ejecutar y a consentir las obras previstas en el Proyecto redactado por Arquitecto y acompañado a la demanda de doc. 9; las de la cochera propiedad de Tanorade, S.L.; y todas las obras e instalaciones que dictamine o indique el Arquitecto Director de la Obra en el curso o desarrollo de las mismas obras, como complemento al citado proyecto y/o las que considere necesarias.

2.- a)- Los codemandados Dª Salvadora , D. Leon , Dª Bibiana y Dª Gabriela (propietarios de la porción 5) deberán pagar el 50% del coste total de todas las obras e instalaciones, así como de todos los importes, licencias, agua, electricidad, permisos, impuestos, tasas o cualesquiera cantidades o gastos que tengan relación o sean consecuencia de las obras referidas en el apartado 1º que precede, prorrateándose el pago del 50% restante entre 4 porciones previstas en el doc. 16, hoja h) acompañada, en el sentido de que Tanorade, S.L. propietario de la 1 pagará el 5,04%; D. Cristobal propietario de la 2 pagará el 4,73%; y los actores propietarios de la 3 y de la 4, pagarán el 14,76% y el 25,47%, respectivamente.

b)- Caso de que no se estime lo que precede, subsidiariamente se pide que todos los litigantes deberán pagar todos los gastos e importes de la obra e instalaciones (mentadas en el apartado 1º que precede) en función de los porcentajes (%) de superficie que ostenten de DIRECCION000 NUM000 , referidos en el doc. 16, hoja h); y, en su caso, se pide lo que acuerde el Juzgado.

3º.-_ Los codemandados Dª Salvadora , D. Leon , Dª Bibiana y Dª Gabriela deberán pagar a Dª Jacinta el 50% de 6.612,25€ (referida en el hecho noveno), el 50% de todos los gastos de traslado de bienes y objetos desde la vivienda de DIRECCION000 NUM000 y hacia la misma, y los de guarda o almacenaje, en su caso. Asimismo pagarán a los actores el 50% de 900€ por la ocupación del piso-vivienda sita en CALLE000 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , Palma, durante la ejecución de las obras; la porción 1 pagará el 5,04% (Tanorade, S.L.) y la 2 pagará el 4,73% (D. Cristobal ) de las cantidades y gastos referidos en este mismo apartado.

b)- Caso de que no se estime lo que precede, subsidiariamente se pide que los litigantes, a excepción de Dª Jacinta y los actores, deberán pagar todo lo referido en el apartado a) anterior, en función de los porcentajes (%) de superficie que ostenten de DIRECCION000 NUM000 , previstos en el doc. 16, hoja h); y, en su caso, se pide lo que acuerde el Juzgado.

c)- Condenando a los demandados a pagar los intereses legales de la cantidad reclamada desde la presente interposición.

4º.- Los litigantes, antes del inicio de la obra y durante la misma, nombrarán, sucesivamente, a todas las personas o profesionales que deban intervenir en la obra en general, así como a la persona que debe gestionarla, dentro de los 10 días siguientes a su proposición vía email que haga cualquier litigante, proposición que se comunicará a los intervinientes en el pleito. Para el caso de que los litigantes no se pusieren de acuerdo sobre los nombramientos, resultarán nombradas las elegidas por el/la propietaria/s que ostente/n mayor porcentaje (%) de superficie del edificio de acuerdo a lo previsto en el doc. 16, hoja h) acompañada; subsidiariamente y para el caso que no se estime dicha petición, se pide al Juzgado que las nombre seguidamente al plazo de los 10 días antes referidos, previa su proposición.

5º.- Los litigantes deberán entregar al/la gestor/a de la obra, previa su petición por correo electrónico y/ o móvil y en el lugar que designe en Palma, todas las cantidades que deban pagar (incluidas las provisiones de fondos y adelantos que se soliciten) mediante cheque/s bancario/s, cantidades éstas determinadas de acuerdo a los porcentajes y orden solicitados en el apartado 2º que precede, dentro de los 10 días siguientes a su petición, debiendo la gestora remitir a los litigantes, dentro de los 3 días siguientes a su recepción, el documento/s que acredite/n la entrega de los cheques referidos y/o las gestiones realizadas.

6º.- El/La gestora de la obra podrá percibir de los litigantes el 3% del total importe o coste general de la obra por los trabajos que realice. El nombramiento de la gestora, que deberá notificarse al Juzgado, implicará ostentar mandato o poder bastante de los litigantes para todo lo que fuere de menester para llevar a término el buen fin de toda la obra, hasta su total conclusión, incluidos, entre otros trabajos, cobrar, pagar, peticionar y gestionar en general. La asistencia a las reuniones convocadas por la gestora será obligatoria.

7º.- Seguidamente al dictado de la sentencia, los litigantes deberán facilitarse, entre sí, y a la gestora, para notificaciones y comunicaciones, su correo electrónico y, en su caso, el móvil, dentro de los 2 días siguientes a su elección o nombramiento.

8º.- Los codemandados Dª Salvadora , D. Leon , Dª Bibiana y Dª Gabriela deberán pagarlo todo de forma solidaria y, en todo caso, de acuerdo a lo que determine la sentencia.

9º.- Condenando, en todo caso, a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y sus naturales consecuencias, así como al pago de las costas.



SEGUNDO .- La entidad 'Tanorade, S.L.', titular de la cochera 'B', se allanó íntegramente a la demanda.

Por su parte, el Sr. Cristobal , titular de la cochera 'A', fue declarado en situación procesal de rebeldía. Dª Bibiana y Dª Gabriela , cotitulares de la vivienda sita en la CALLE000 NUM009 , también se encuentran en situación procesal de rebeldía. Dª Salvadora y D. Leon se opusieron alegando, en esencia, que son titulares de la vivienda de la CALLE000 nº NUM009 , que dispone de una terraza a la que se accede por su propia vivienda y que, a su vez, constituye la cubierta del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , en el que tienen su vivienda los demandantes. Consideran que tan solo son responsables del correcto mantenimiento de la terraza, pero que los gastos estructurales de la misma deben sufragarse por todos los propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , de acuerdo con el derecho de cada uno. Entienden que, como en el caso de autos ninguno de los defectos obedece a una falta de mantenimiento, no deben contribuir a la reparación de la cubierta. Asimismo, discrepan de las conclusiones a las que llega el perito de la parte actora, aportando su propia pericial confeccionada por el Arquitecto técnico D. Matías . En este sentido, se señala que las humedades lo son por condensación y, en consecuencia, no tienen nada que ver con filtraciones en cubierta; que no hay problemas con la pendiente y que existe tela asfáltica, no siendo cierto que la terraza tenga pérdida de agua; sin que tampoco la terraza presente ningún defecto de mantenimiento; afirmando que la aluminosis es ajena al adecuado uso y conservación de la terraza, no siendo necesario demoler entero el forjado y hacerlo nuevo; consideran que el proyecto de la parte actora conlleva mejoras que la parte demandada no tiene por qué asumir; se discrepa del reparto de los costes de las obras, no siendo equitativo realizarlo por metros cuadrados, sin considerar que unas propiedades están cerradas y otras no; la terraza se podría valorar en un 12,5%, siguiendo el criterio utilizado en los Ayuntamientos y atendiendo al número de metros cuadrados que tiene el edificio, lo que representa una cuota del 5,76545088%, estando dicho criterio en consonancia con lo establecido en el art. 5 de la LPH ; considera que también debe tenerse en cuenta que la parte demandada no utiliza ninguno de los elementos comunes, tales como la escalera, y tampoco comparte fachada.



TERCERO .- La sentencia de instancia consideró como un hecho incontrovertido que la terraza de autos necesita reparación, centrando la discusión en cuál es el alcance de la misma y si la parte demandada debe contribuir; y, en caso afirmativo, en qué proporción. Cuestiones a las que la sentencia respondió diciendo que, en cuanto a si la parte demandada debe contribuir a la reparación de los gastos, la respuesta es claramente afirmativa en base a las descripciones registrales de las fincas, por considerar que: 'De la lectura de dichas descripciones, resulta claro que la terraza de los demandados es de propiedad exclusiva de los mismos. Partiendo de ésta premisa, es cierto que los litigantes comparten un elemento esencial, dado que el suelo de la terraza constituye a su vez la cubierta del inmueble de todo el edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 . Este elemento común conlleva la obligación de sufragar conjuntamente todos y cada uno de los defectos que pudiera adolecer la terraza, con exclusión de los que sean consecuencia exclusiva de una falta de mantenimiento (que deberían ser sufragados únicamente por la parte demandada).' En segundo lugar, y respecto al alcance de los daños, la sentencia explicó que obran en autos tres dictámenes periciales, el de la parte actora, el de los demandados y una pericial judicial; por lo que procedió a analizar, con cita del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) -relativo a la valoración de los dictámenes periciales según las normas de la sana crítica-, tales pruebas, exponiendo lo siguiente: 'Atendiendo a estos criterios, esta juzgadora concede un protagonismo absoluto a la pericial judicial obrante en las actuaciones en tanto en cuanto es ajena a los intereses de las partes, por lo que tiene mayores garantías de objetividad e imparcialidad, conteniendo la pericial judicial obrante en autos claras explicaciones pormenorizadas de todas y cada una de las patologías alegadas, sobre su existencia y la causa y origen de las mismas, habiendo visitado la terraza y la vivienda, y habiendo manejado un mayor número de recursos a la hora de su elaboración, partiendo de toda la documentación obrante en autos, incluyéndose las periciales de parte, que han podio contrastar y analizar en detalle.

El perito judicial, D. Agapito compareció en el acto del juicio afirmándose y ratificándose en su informe, respondiendo clara y coherentemente a cuantas preguntas se les formularon respecto a su dictamen.

Así pues, y siguiendo al perito judicial, resulta acreditado que el edificio presenta lesiones estructurales tanto en el forjado de la cubierta como en la base de cuatro pilares de planta baja. En el caso de forjado, son consecuencia de la aparición de aluminosis, (algo en lo que están de acuerdo los tres peritos de la causa).

Estos factores se han dado debido a la carencia de aislamiento térmico adecuado de la cubierta, existiendo igualmente condensaciones en el forjado. No se puede descartar que de forma puntual haya habido alguna filtración de agua desde la cubierta pues no se puede apreciar el estado de impermeabilización de la misma, aunque deja claro que la causa principal es la aluminosis. Tanto en el informe como en el acto del juicio el perito descartó por completo que existieran defectos que pudieran obedecer a una falta de mantenimiento, que considera correcto y adecuado; también rechazó que existieran defectos de diseño de la cubierta, afirmando que el sistema de evacuación de lluvia ha funcionado correctamente durante más de 50 años, y que la pendiente existente hace prácticamente imposible el encharcamiento de agua de lluvia.

En conclusión, nos encontramos, nos encontramos ante defectos estructurales, debiendo seguirse este dictamen como hoja de ruta para la reparación del inmueble.' Seguidamente, en cuanto al reparto de gastos y atendiendo a que los propietarios de la terraza y los propietarios de la DIRECCION000 comparten un elemento esencial, y que la propiedad es de ambos, la juzgadora a quo concluyó lo que se dirá: '...que deben contribuir a un 50% en los gastos que deriven de la terraza que es a su vez cubierta.

Para esta cuestión no se ha seguido los informes periciales, al entender que se trata de un tema estrictamente jurídico, sin que por ejemplo tenga relación con el caso de autos, las valoraciones que se pudieran llevar a cabo desde un punto de vista urbanístico, por parte de los Ayuntamientos en tanto en cuanto se trata de cuestiones distintas, ya que aquí no hay que valorar sino determinar un porcentaje de contribución al sostenimiento del inmueble. Y partiendo de que tan importante es para una parte su terraza como para la otra su cubierta, y que ambos comparten la propiedad de este elemento común en idénticas proporciones, no puede darse otro porcentaje que el del 50% para contribuir a los gastos, porcentaje que debe abarcar tan solo las reparaciones que afecten a la cubierta y no a otros elementos del inmueble de la DIRECCION000 , ya que los demás elementos son ajenos a los propietarios de la terraza.' Finalmente, en el punto 4 del Fundamento jurídico tercero, la sentencia entró a valorar las restantes peticiones contenidas en el suplico de la demanda, concluyendo lo siguiente: - 'A- Respecto a la petición de pago del 50% de los 6.612,25 Euros, correspondientes a las facturas presentadas por el arquitecto que ha confeccionado el informe pericial de la parte actora (documento número 17 b de la demanda) y que corresponden a sus honorarios por los siguientes conceptos: por redacción de un informe de patología de la vivienda, redacción de un proyecto básico y de ejecución de restitución de la cubierta de la DIRECCION000 nº NUM000 , un estudio de seguridad y la visita de comprobación y redacción del informe. Todos estos conceptos pueden ser incluidos en el Artículo 241 de la LEc , sin que sean directamente repercutibles, pues es material que la parte actora ha utilizado por iniciativa propia para esta demanda y con vistas a su utilización posterior, si bien sin consenso de la parte demandada, y sin un soporte judicial. Por lo tanto, la pretensión de que la parte demandada contribuya a sufragar estos gastos está huérfana de apoyo legal. El hecho de haber podio utilizar estos informes para reparaciones del inmueble tampoco es óbice para exigir ahora a los demandados esta cantidad, pues no hubo ningún requerimiento previo en este sentido.

- En cuanto a los gastos de desalojo, traslado y almacenaje solicitados por la demandante deben ser desestimados por cuanto la demanda no contiene ni tan siquiera una cuantificación aproximada, no existiendo presupuesto alguno al respecto, por lo que la concesión de esta partida generaría una total indefensión a la parte contraria, que no ha tenido ni un solo parámetro cuantitativo respecto al cual defenderse, sin que pueda dejarse su cuantificación al momento de ejecución, por impedirlo el artículo 219 de la LEC que impide las reservas de liquidación.

- La misma suerte desestimatoria debe correr la petición de que la parte demandada pague el 50% de los gastos de ocupación, pues ni se ha justificado que la parte actora tenga que dejar de alquilar esta vivienda para pasar a ocuparla, ni tampoco el coste que ello supondría, no existiendo prueba alguna al respecto.

- Las siguientes pretensiones constituyen una hoja de ruta para la ejecución de la obra: nombramiento de los profesionales que deben intervenir en la obra, medios de pago de la sobras, nombramiento de una gestora que gestione la ejecución de la obra, retribución del gestor, facilitación de las comunicaciones Inter.

Partes, etc. Todas estas peticiones exceden del objeto litigioso y entran de lleno en un momento posterior como la ejecución, intentando prever problemas futuros e hipotéticos. Estas cuestiones exceden del objeto de la litis, por mucho que se introduzcan en el suplico, por cuanto en la sentencia se debe resolver el litigio existente, sin que tenga finalidad cautelar de evitar litigios futuros o de facilitar la gestión de la ejecución.' En consecuencia, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando lo siguiente: 1. Que los demandados, junto a los actores, como propietarios de la edificación sita en Palma, C/ DIRECCION000 , NUM000 , vienen obligados a ejecutar y a consentir las obras necesarias para la reparación de la terraza (a su vez cubierta) litigiosa, siguiendo el dictamen del perito judicial D. Agapito .

2. Los codemandados Dª Salvadora , D. Leon , Dª Bibiana y Dª Gabriela (deberán pagar el 50% del coste total de todas las obras e instalaciones referidas a la cubierta/terraza, así como de todos los importes, licencias, agua, electricidad, permisos, impuestos, tasas o cualesquiera cantidades o gastos que tengan relación o sean consecuencia de las obras referidas en el apartado 1º que precede, prorrateándose el pago del 50% restante entre 4 porciones previstas en el doc. 16, hoja h) acompañada, en el sentido de que Tanorade, S.L. propietario de la 1 pagará el 5,04%; D. Cristobal propietario de la 2 pagará el 4,73%; y los actores propietarios de la 3 y de la 4, pagarán el 14,76% y el 25,47%, respectivamente.

3. No hay especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' Si bien la parte actora solicitó la aclaración de las sentencia de instancia por considerar que se había detectado un error en el dictamen pericial del Sr. Agapito , la misma fue denegada por auto de 23.11.16 al entender que ' ...dicha petición supera con creces los márgenes legales para la aclaración, rectificación o complemento de la sentencia.' Frente a la sentencia de instancia fue interpuesto recurso de apelación en los términos relacionados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



CUARTO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso, la representación procesal de la parte apelante aboga por corregir un dato técnico en base a lo que considera un error de la prueba pericial, sosteniendo que el dictamen del Arquitecto, Sr. Agapito , dice, en las págs. 23 (al final) y 24, que: '...supondría una disminución de la altura libre de la vivienda que es actualmente de 2,40 mts. (incumpliendo el Decreto de Habitabilidad que exige 2,50 mts.)...', mientras que en la pág. 24, dice el mismo dictamen '...esta actuación permitiría mantener la altura de la vivienda o como mucho la disminuiría en un par de centímetros...' ; considerando la actora que, según reconoce el citado profesional, la altura de la vivienda de los actores es de 2,40 mts (vid. doc. 9B de la demanda), incidiendo en infracción del Decreto de Habitabilidad que, según el perito, exige 2,50 mts.; cuando, en realidad, exige 2,40 mts. En dicho sentido la parte apelante se remite al ' Decreto 145 de la Comunitat Autónoma de les Illes Balears, de 21 de noviembre, que se acompañó al escrito de aclaración, de doc. 1, vid, hoja 18117, ANEXO II PARA VIVIENDAS EXISTENTES y que es el caso que nos ocupa. '. Por lo que solicita que se proceda a: '... la estimación de este motivo de apelación en el sentido de que el dictamen del Sr. Agapito debe ser corregido, mediante resolución, en el sentido apuntado; asimismo, la Sala puede requerir al Sr. Agapito poniéndole de manifiesto la infracción referida para que la subsane, en el sentido de que la altura mínima que exige la norma para que sea habitable la vivienda es de 2.40 mts. (Decreto 145) y no 2,50 mts.; y que la altura de la actual vivienda (2,40 mts.) no puede disminuirse; todo ello con la finalidad de asegurar la habitabilidad de la vivienda de los apelantes-actores. vid. ANEXO II, para viviendas existentes.'. Por otro lado, la parte apelante acompañó a esta alzada, como doc. 1, Informe del arquitecto Sr. Isaac , en orden a acreditar que las viviendas tienen que tener, al menos, 2,40 mts. de altura, según el decreto 145 de referencia y con relación a ' viviendas existentes '.

Al respecto, la representación procesal de la parte apelada, tras referenciar las alturas, sostiene que la contraparte ' ... hace una lectura sesgada del dictamen a prender centrar el problema en una incierta y, en el peor de los casos, mínima disminución de la altura y desde luego intrascendente al tratarse de obras necesaria en un edificio con sesenta años de antigüedad ...'. Sin embargo, aprecia la Sala que la apelada no discute dicha altura mínima de 2,40 mts, documentada en autos para viviendas existentes y merced al Decreto de Habitabilidad 145/1997 del Govern Balear; tal y como refiere el Arquitecto Sr. Isaac al folio 548 de autos. Por lo que la aclaración solicitada por la parte apelante, no sólo no presenta inconveniente, sino que es prudente su realización en orden a evitar eventuales disfunciones posteriores a la hora de aprobar el proyecto o conceder las posteriores licencias de habitabilidad.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación en este punto el sentido de acordar que el pronunciamiento primero del Fallo de la sentencia de instancia, en el que se dispone: '1.- Que los demandados, junto a los actores, como propietarios de la edificación sita en Palma, C/ DIRECCION000 , NUM000 , vienen obligados a ejecutar y a consentir las obras necesarias para la reparación de la terraza (a su vez cubierta) litigiosa, siguiendo el dictamen del perito judicial D. Agapito .' , se debe complementar recordando que la ejecución de la obra se deberá acomodar, en cuanto a las alturas, al Decreto de Habitabilidad 145/1997 del Govern Balear.



QUINTO.- Seguidamente, la parte apelante cuestiona la sentencia de instancia cuando, en cuanto al reparto de gastos, si bien afirma que los propietarios de la terraza y los propietarios de la DIRECCION000 comparten un elemento esencial, y que la propiedad es de ambos, sin embargo, acuerda finalmente que estos sólo deban contribuir en un 50% en los gastos que deriven de la terraza, que es a su vez cubierta. Manifestando la sentencia, en dicho punto, que se aplicará el porcentaje '...del 50% para contribuir a los gastos, porcentaje que debe abarcar tan solo las reparaciones que afecten a la cubierta y no a otros elementos del inmueble de la DIRECCION000 , ya que los demás elementos son ajenos a los propietarios de la terraza.'.

En dicho sentido, considera la parte apelante que si la sentencia dispone en su Fallo: 'Que los demandados, junto a los actores, como propietarios de la edificación sita en Palma, C/ DIRECCION000 , NUM000 , vienen obligados a ejecutar y a consentir las obras necesarias para la reparación de la terraza (a su vez cubierta) litigiosa...' , es un contrasentido que, sin embargo, no se les condene a ejecutar las obras en la cochera propiedad de Tanorade, S.L.; cuestión ésta pedida por el actora. Recuerda, al respecto, que el dictamen del Sr. Agapito refiere, en la pág. 33, 'Conclusiones del Dictamen' , que es cierto que el edificio presenta lesiones estructurales, tanto en el forjado de la cubierta como en la base de cuatro pilares de la plata baja, añadiendo que no puede descartar que, de forma puntual, se puedan haber producido alguna filtración de agua desde la cubierta.

En cuanto a este motivo, la defensa de la parte apelada alega lo que se dirá: 'Lo importante es destacar que la sentencia descarta cualquier vinculación del forjado de la cubierta con lesiones que se aprecian en los elementos que constituyen la planta baja del edificio. Con ello da una solución correcta y adecuada a una situación singular.

Tal situación singular responde al hecho de que la terraza de titularidad de mis mandantes constituye un elemento anexo a la vivienda de aquellos y que forma parte de un edificio diferente del de Autos, ya que dicha vivienda forma parte del edificio sito en la CALLE000 n° NUM009 y al que se accede por dicha calle y al propio tiempo constituye la cubierta del edificio de Autos al que se accede por la C/ DIRECCION000 n ° NUM000 .

La situación singular,- aunque no única en el barrio antiguo de Palma como consecuencia de divisiones y repartos de inmuebles-, exigía lógicamente una solución singular, en la que acierta la sentencia al establecer la exclusiva vinculación de la terraza de los demandados a la cubierta del edificio de los demandantes como elemento que cumple ambas funciones, que evidentemente desvinculan a la terraza del resto del edificio de la DIRECCION000 .

La sentencia a quo, siguiendo el dictamen del perito judicial descarta cualquier daño producido por defectuoso mantenimiento de la terraza, punto en el que además coinciden los tres peritos que han intervenido en el pleito y proporciona la solución justa, que esta parte considera correcta, de repartir los costes que supone la exclusiva subsanación de las patologías que afectan al forjado de la cubierta entre los propietarios del edificio por la condición de cubierta y mis poderdantes como titulares de la terraza dispuesta sobre la cubierta, a razón del 50% entre ambos, lo que, como se ha dicho, se considera correcto.' Llegados a este punto, observa la Sala que, según consta en autos -y así lo admite la propia parte apelada-, los edificios litigiosos, pertenecientes al barrio antiguo, tienen una configuración singular que responde al hecho de que la terraza litigiosa, de titularidad privativa (según consta en el Registro) de los demandados como propietarios del inmueble de la CALLE000 número NUM009 , constituye un elemento anexo a la vivienda de estos, la cual forma parte de un edificio diferente del de la parte actora, sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 . Es decir, la terraza de autos, a la que se accede desde el edificio sito en la CALLE000 n° NUM009 , al propio tiempo constituye la cubierta del edificio de la parte actora, al que se accede por la DIRECCION000 n° NUM000 .

Así las cosas, tal situación singular debe dar lugar a una solución singular, puesto que, del mismo modo en que es pacífica la doctrina que considera que la reparación de la terraza que hacen funciones de cubierta del edificio, deberá ser sufragada por los titulares, no solo de la terraza, sino también por los propietarios del edificio aunque estos no utilicen la terraza, puesto que ésta constituye el elemento de cierre superior de la estructura arquitectónica entendida en su conjunto y, en consecuencia, se benefician de tal elemento (criterio que lleva a compartir los gastos de reparación de la terraza, tal y como se ha acordado en autos en primera instancia y no se apela); por la misma regla de tres deberá resultar que, para el caso inverso, el razonamiento habrá de seguir similares pautas. Téngase en cuenta, en dicho sentido, que la terraza de los demandados no está suspendida en aire, sino que está soportada por la estructura del edificio de la DIRECCION000 núm.

NUM000 . En consecuencia, invirtiendo el criterio interpretativo se debe concluir que el deterioro del soporte estructural de dicho edificio, deberá igualmente ser sufragado por los titulares del edificio y de la terraza. En tal sentido procede traer a colación el principio general del derecho que se formula en el adagio « Qui est conmodum debet esse etiam in inconmodo» (el que está a o que le beneficia debe de estar también a lo que le perjudica); del que se deriva que no se puede pretender, como lo hace la defensa de la parte demandada- apelada, que se compartan gastos a la hora de arreglar la terraza de sus clientes y, sin embargo, no se compartan también gastos a la hora de sufragar los pilares de soporte del edificio que, a su vez, soporta también la terraza. Bien entendido que, como se deriva de la prueba pericial judicial, tampoco el deterioro de los pilares puede considerare derivado de un eventual mal uso o mantenimiento.

En consecuencia, no habiéndose cuestionado los porcentajes por la parte demandada-apelada, y limitándose la petición apelatoria a afirmar que, a pesar de que la sentencia reconoce que el edificio de referencia es propiedad de todos (resolución + peritaje, al hablar de edificio, esto es el todo), sin embargo: ' ...no dice nada sobre las obras a realizar en la cochera de Tanorade, S.L., cosa ésta que se solicitó de forma expresa, por lo que es cuestión o motivo de apelación que debe estimarse '; considera la Sala que deberá estimarse también el recurso en este punto y, en consecuencia, la citada petición, contenida en la demanda e integrada con la puntualización anterior, determina la modificación de los pronunciamientos 1 y 2 del Fallo, los cuales quedarán redactados del modo siguiente: 1. Que los demandados, junto a los actores, vienen obligados a ejecutar y a consentir las obras necesarias para la reparación de la terraza (a su vez cubierta) litigiosa, así como de los cuatro pilares de planta baja, siguiendo el dictamen del perito judicial D. Agapito . Bien entendido que la ejecución de la obra de la terraza se deberá acomodar, en cuanto a las alturas, al Decreto de Habitabilidad 145/1997 del Govern Balear.

2. Los codemandados: Dª Salvadora , D. Leon , Dª Bibiana y Dª Gabriela , deberán pagar el 50% del coste total de todas las obras e instalaciones referidas a la cubierta/terraza y a los citados cuatro pilares de la planta baja, así como de todos los importes, licencias, agua, electricidad, permisos, impuestos, tasas o cualesquiera cantidades o gastos que tengan relación o sean consecuencia de las obras referidas en el apartado 1º que precede, prorrateándose el pago del 50% restante entre 4 porciones previstas en el doc. 16, hoja h) acompañada, en el sentido de que Tanorade, S.L. propietario de la 1 pagará el 5,04%; D.

Cristobal propietario de la 2 pagará el 4,73%; y los actores propietarios de la 3 y de la 4, pagarán el 14,76% y el 25,47%, respectivamente.

La estimación de la demanda en dichos puntos conlleva, dada la naturaleza de los pronunciamientos perseguidos, la también estimación de la petición de condena a los demandados -solicitada en todo caso en la demanda-, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y sus naturales consecuencias.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al ser estimada sólo en parte la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Miriam , Dª Marí Juana , Dª Carolina , D. Ezequias y Dª Jacinta , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Coloma Castañer Abellanet, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma en fecha 5 de octubre de 2016 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 614/15 (de la que se solicitó aclaración, que fue denegada por auto de fecha 23.11.16), de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en el sentido de modificar la redacción de los pronunciamientos señalados en su Fallo con los número 1 y 2, los cuales quedan redactados del modo siguiente: 1.- Que los demandados, junto a los actores, vienen obligados a ejecutar y a consentir las obras necesarias para la reparación de la terraza (a su vez cubierta) litigiosa, así como de los cuatro pilares de planta baja, siguiendo el dictamen del perito judicial D. Agapito . Bien entendido que la ejecución de la obra de la terraza se deberá acomodar, en cuanto a las alturas, al Decreto de Habitabilidad 145/1997 del Govern Balear.

2.- Los codemandados: Dª Salvadora , D. Leon , Dª Bibiana y Dª Gabriela , deberán pagar el 50% del coste total de todas las obras e instalaciones referidas a la cubierta/terraza y a los citados cuatro pilares de la planta baja, así como de todos los importes, licencias, agua, electricidad, permisos, impuestos, tasas o cualesquiera cantidades o gastos que tengan relación o sean consecuencia de las obras referidas en el apartado 1º que precede, prorrateándose el pago del 50% restante entre 4 porciones previstas en el doc. 16, hoja h) acompañada, en el sentido de que Tanorade, S.L. propietario de la 1 pagará el 5,04%; D.

Cristobal propietario de la 2 pagará el 4,73%; y los actores propietarios de la 3 y de la 4, pagarán el 14,76% y el 25,47%, respectivamente.

2) CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y sus naturales consecuencias .

3) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

4) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta segunda instancia.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.