Sentencia CIVIL Nº 311/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 387/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00311/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15059 41 1 2016 0000562
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000265 /2016
Recurrente: Indalecio
Procurador: MARIA CARMEN MAESTRE ORTUÑO
Abogado: INMACULADA MARIN CARMONA
Recurrido: Celsa
Procurador: MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ
Abogado: FRANCISCO JOSE RABUÑAL MOSQUERA
S E N T E N C I A
Nº 311/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000265 /2016, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000387 /2017, en los que aparece como parte apelante, Indalecio , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA CARMEN MAESTRE ORTUÑO, asistido por el Abogado D.
INMACULADA MARIN CARMONA, y como parte apelada, Celsa , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, asistido por el Abogado D. FRANCISCO
JOSE RABUÑAL MOSQUERA, sobre modificación de medidas definitivas acordadas en divorcio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 de fecha 27-3-17 .

Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN MAESTRE ORTUÑOI, en nombre y representación de Indalecio contra Celsa representada por la Procuradora MARIA DEL CAMREN ESPERANZA ALVAREZ, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio de 11 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento divorcio de mutuo acuerdo nº 464/2008.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de apelación la representación de D. Indalecio contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , desestimatoria de la demanda de modificación de medidas, concretamente en lo referente a la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio de su matrimonio con la demandada de 11 de febrero de 2009 , que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes el 26 de noviembre de 2008, suplica la extinción de la obligación del actor de satisfacer los 500 euros mensuales, en concepto de alimentos a favor de la hija, en su defecto se reduzca a la cantidad mensual de 100 euros y se establezca con carácter temporal.

Tiene su fundamento la demanda en que tras el acuerdo aprobado judicialmente en la sentencia de divorcio sobre la pensión alimenticia fijada a favor de la hija común, Sara (nacida el NUM000 de 1995) la demandada solicitó, concretamente en el mes de noviembre de 2009, nueve meses después del dictado de la sentencia, al Estado Suizo y a la Mutua Aseguradora el pago directo de las cantidades que el actor percibía como renta por hijo a cargo por invalidez, y que en ese momento eran de unos 1.173 francos suizos (782 euros), que fue descontada de los ingresos que percibía D. Indalecio del Estado Suizo y de la Mutua Aseguradora por la pensión reconocida de invalidez hasta ese momento.

De tal modo, el complemento de su pensión de invalidez, renta de hijo de invalido, pasó a cobrarla directamente la demandada, por tener atribuida la guarda y custodia de la menor. Poco tiempo después, el demandante dejó de abonar a su exesposa la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común.

En el año 2011 las partes llevaron a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicándose a favor del exmarido la vivienda sita en Málaga, compensando en su derecho a la exmujer en 120.000 euros, motivo por el que tuvo que ampliar la hipoteca que la grava, con cuota mensual de unos 700 euros.

En el año 2012, la Sra. Celsa presenta demanda de ejecución forzosa por el impago de la referida pensión alimenticia (EJ 125/2012). Y ejercita acciones penales por el impago de la pensión en el año 2015 (DP 158/2015).

La sentencia apelada desestimó la demanda de modificación de medidas considerando en definitiva no probada la alteración sustancial de circunstancias exigida.

En el recurso de apelación se mantiene que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, por cuanto los ingresos del demandante al momento de pactar la pensión en el convenio regulador suscrito se han visto reducidos en un 23,71%, habiéndose vinculado la pensión de alimentos de 500 euros que satisfacía por razón de la minoría de edad de la hija a la percepción del complemento de renta de hijo de invalido, por lo que concurren los presupuestos legales exigidos para que prospere su demanda de modificación de medidas por alteración sustancial de circunstancias.



SEGUNDO .- Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Así nos hemos manifestado en sentencias de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de mayo de 2017 , 16 de noviembre de 2016 , 7 de abril y 3 de junio de 2015 , 6 y 12 de marzo de 2014 , 17 de abril y 27 de noviembre de 2013 , entre otras muchas.

Por otra parte, es indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluyendo su educación e instrucción ( art. 142 CC ), que debe prestarse en proporcionada cuantía al causal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ).

Es sabido que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares, unas connotaciones propias, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ). Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

Pues bien, con tal base jurídica consideramos que el recurso debe ser estimado, dado que en la actualidad Sara es mayor de edad, 22 años, próxima a finalizar sus estudios universitarios.

Al momento del divorcio D. Indalecio percibía de la Caja Suiza de Compensación, una renta por hijo a cargo por invalidez reconocida, y se fija la pensión de alimentos de 500 euros por mutuo acuerdo de las partes en el convenio regulador suscrito por las partes el 26 de noviembre de 2008, aprobado en la sentencia de divorcio de su matrimonio de fecha 11 de febrero de 2009 .

Transcurridos unos 9 meses, la Sra. Celsa , al tener reconocida la guarda y custodia de la hija en la referida sentencia de divorcio, solicita de la Caja Suiza de Compensación percibir directamente el complemento de renta que percibía su exmarido, por cuanto como decíamos en nuestra reciente sentencia de 20 de septiembre de 2009 , en un supuesto muy similar al presente 'que, con arreglo al derecho suizo, cuando los padres no viven juntos o están separados corresponde al progenitor que ostenta la patria potestad y convive con el hijo menor de edad'.

De tal modo, la Caja Suiza de Compensación acordó, en aplicación de sus propias normas sobre asignación de esta clase de rentas, sustituir al Sr. Indalecio por la solicitante, por razón de ser ésta la que tenía a su cargo la hija menor de edad.

En consecuencia, la beneficiaria de dicha renta de hijo de invalido pasó a ser la Sra. Celsa , por tener atribuida en sentencia de divorcio la guarda y custodia de la menor. Dejando por ello, el actor de abonar a su exesposa la pensión de alimentos establecida a favor de la hija. En la actualidad asciende a la suma de unos 1198 francos suizos (unos 1.104 euros).

De tal modo, variaron las circunstancias económicas bajo las cuales se convino la pensión alimenticia establecida a favor la hijo menor de edad en la sentencia de divorcio, pues el actor en tal momento contaba para sufragarla con la renta en francos suizos que hasta entonces y desde el 1 de julio de 2007 venía percibiendo en concepto de complemento por tener una hija menor a su cargo.

Y razonamos en la referida reciente sentencia nuestra de 20 de septiembre de 2009 '.....el convenio regulador del divorcio no vincula expresamente la obligación que asume el padre a la continuidad de la percepción de la renta mensual que la Caja de Compensación Suiza concede por tener el pensionista hijos menores a su cargo. No es lícito argumentar, por otra parte, que lo que antes cobraba el actor y se integraba en su patrimonio lo percibe ahora el hijo menor de edad y que por ello dispone éste de ingresos propios suficientes para subvenir a sus necesidades, cuando es evidente que, al margen de quien sea el titular nominal de la pensión, es la madre del menor la que la cobra directamente de la Seguridad Social Suiza y la incorpora a su patrimonio, como antes hacía el padre. Así las cosas, el contraste debe hacerse entre la capacidad económica de la madre que tiene a su cargo al hijo menor y la del padre, que está legalmente obligado a contribuir a su sostenimiento de acuerdo con sus propias posibilidades y las necesidades del menor.' Pues bien, en el presente caso, consideramos, por cuanto los ingresos del demandante al momento de pactar la pensión se han visto reducidos de forma importante, dada la importante cuantía del complemento de pensión que se le detrae, al ser percibida directamente la madre, quien además en la liquidación de la sociedad de gananciales recibió una importante cantidad de dinero, se encuentra justificada la supresión de la obligación de pago del padre de la pensión de alimentos a favor de la hija, hoy mayor de edad y finalizando sus estudios universitarios.

Todo ello, sin perjuicio, en su caso, del ejercicio de las acciones que a la hija personalmente le pudieran corresponder por alimentos entre parientes ( art.142 y ss del C.C .).



TERCERO .- Por lo que respecta a los efectos de esta sentencia es necesario tener en cuenta los pronunciamientos de la sentencia 162/2014, de 26 de marzo , que ratifica la doctrina de la STS de 26 de octubre de 2011 , con relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, en la que se precisa que: 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'.

Además, el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores', por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

Se reitera dicha doctrina jurisprudencial en la STS 16 de noviembre de 2016 , que razona: 'Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Siguiendo esta tesis, la pretensión de fecha de efectos de la extinción que solicita el recurrente es improcedente, en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta.



CUARTO .- Carece de sentido la petición hecha en demanda, relativa a pronunciamiento en sentencia de declaración de la extinción de todas aquellas medidas recogidas en el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio por razón de llegar a la mayoría de edad la hija común. Cuando todas aquellas relativas a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas, por expresa disposición de la ley, dejan de tener razón de ser, no pudiendo ser exigida su cumplimiento respecto del hijo cuando ha alcanzado la mayoría de edad.



QUINTO .- Procede estimar en parte el recurso formulado, por la parte demandante y revocar la sentencia recurrida estimando en parte la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, máxime dada la naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Indalecio contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que revocamos, dejándola sin efecto, y su lugar dictamos otra en la que con estimación en parte de la demanda promovida por D. Indalecio contra Celsa , declaramos la extinción de la pensión de alimentos establecida en sentencia de fecha 11 de febrero de 2009 a favor de la hija, Sara , y a cargo del demandante, todo ello, sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.