Sentencia CIVIL Nº 311/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 258/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0042591
Recurso de Apelación 258/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 575/2014
DEMANDANTE/APELANTE: Dña. Araceli
PROCURADOR : Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
DEMANDADA/APELADA: BANKIA S.A.
PROCURADOR: D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
DEMANDADA/APELADA: BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A. (Incomparecido)
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 311
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario
nº 575/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, a los que ha correspondido el
Rollo nº 258/17, seguidos entre partes de una, como demandante-apelante Dña. Araceli , representada
por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, y de otra, como demandada-apelada la entidad
BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos, y como demandada-apelada
BANCAJA EUROCAPITAL FINANACE, S.A., que no ha comparecido en esta instancia, sobre nulidad contrato
suscripción participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ
DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 11 de Mayo de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora D. ª Cayetana de Zuleta Lucshinger, en nombre y representación de D. ª Araceli , contra la sociedad mercantil Bankia, S.A. y contra la sociedad mercantil Bancaja Eurocapital Finance, S.A., debo: 1. º Declarar la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por error, de las órdenes de suscripción y de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas a ellas vinculados a que se refiere la demanda, por importe total de 24.000 euros, y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de los contratos de participaciones preferentes, de las libretas relacionadas con este producto así como de los contratos de depósito o administración de valores y servicios de inversión también vinculados y, en su caso, suscritos por la demandante.

2. º Condenar a la sociedad mercantil codemandada Bankia, S.A. a estar y pasar por dicha declaración y, asimismo, como consecuencia de la nulidad declarada, a pagar a la demandante la cantidad de 24.000 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de los contratos, a cuya cifra se restará la cantidad pagada por la sociedad mercantil codemandada Bankia, S.A. en concepto de rendimientos brutos de los productos financieros y la correspondiente a los intereses legales de los debiendo devolver la demandante a la sociedad mercantil codemandada Bankia, S.A. las acciones recibidas como consecuencia del canje de sus participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ordenado por el FROB.

3. º Imponer a la sociedad mercantil codemandada Bankia, S.A. el pago de las costas procesales causadas a la demandante por razón de la demanda presentada contra ella.

4. º Absolver a la sociedad mercantil codemandada Bancaja Eurocapital Finance, S.A. de la demanda interpuesta contra ella.

5. º Imponer a la parte demandante las costas causadas por la contestación a la demanda de la sociedad mercantil codemandada Bancaja Eurocapital Finance, S.A.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las otras partes, oponiéndose solamente BANKIA, S.A. y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 13 de Septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes dirigieron la demanda -que pretendía la declaración de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, con los consiguientes efectos restitutorios- tanto contra BANKIA, S.A., como sucesora de CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, así como contra BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A., en su respectiva calidad de intermediaria de la operación y de emisora de las participaciones.

Las demandadas, comparecidas bajo una misma dirección procesal, se opusieron en cuanto al fondo de la pretensión, no negando su respectiva legitimación.

El Juez de Primera Instancia estimó la demanda pero únicamente respecto a BANKIA S.A., absolviendo a la otra demandada e imponiendo las costas causadas por ésta a los demandantes.

Éstos recurren en apelación tanto para que se extienda la condena a la demandada absuelta, como para que, en todo caso, se alce la condena en costas pronunciada contra ellos.

El recurso fue impugnado expresamente por BANKIA.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado.

En efecto, si se comprueba la contestación a la demanda, por parte de la demandada absuelta no se cuestióna su legitimación, reconociendo ser la titular de las participaciones preferentes cuya adquisición se discute en el proceso.

No niega tampoco, a priori, el título por el que se le reclama su responsabilidad, sin perjuicio de que entienda que la oferta fue tan correcta que no concurre causa alguna de nulidad ni de resolución.



TERCERO.- Como expusimos en nuestras Sentencias de 20 y 30 de diciembre de 2.016 , la legitimación pasiva, en cuanto expresión del título de responsabilidad que se imputa a la parte contra la que se dirige la demanda, es, en principio, alegable a instancia de parte, pues sólo la parte es quien debe juzgar si tiene o no la cualidad con la que se le demanda.

Si no discute este presupuesto, el Juez no es quien debe valorar el interés de la parte, que ésta ha asumido al no oponer la excepción consiguiente, como no sea que con ello se vulnere una norma imperativa o se perjudique a tercero.

Si, pese a no alegarse la excepción ni darse estas circunstancias, el Juez aprecia la falta de legitimación pasiva, incurre en incongruencia.



CUARTO.- Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2.016 , en caso similar, considera que 'si el Banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta de legitimación pasiva respecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum'.

Y añade que 'en el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formulada (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

La sentencia de apelación estima el recurso de apelación y desestima íntegramente la demanda como consecuencia de haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva del banco demandado, respecto de las dos acciones ejercitadas, sin que fuera admisible tan apreciación de oficio, por lo expuesto en el apartado anterior'.



QUINTO.- Procede, pues, acoger el recurso, pues aunque esta Sala ha considerado que la no intervención de la emisora de las participaciones en el proceso no constituye litisconsorcio pasivo necesario, ello ha sido cuando así se ha planteado como cuestión litigiosa, pero no en el caso en que la demanda se dirige contra esa entidad, y ésta, como es el caso, no niega su legitimación.

Ahora bien, como respecto de esta demandada se interesa una mera declaración, se ceñirá ésta a la de reconocimiento de efectos de la sentencia sin que se pueda extender a 'las consecuencias económicas de toda índole' que de forma genérica se formula.

Ello no supone, sin embargo, estimación parcial de la demanda, sino concreción de los efectos de su estimación total también respecto de esta codemandada.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación y, por tanto, de la demanda conlleva la consiguiente condena en costas de primera instancia también a la codemandada BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, S.A. ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que hace innecesario el estudio del motivo subsidiario del recurso.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Araceli contra la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 575/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid , revocamos dicha sentencia, en cuanto absuelve a la entidad BANCAJA EURO CAPITAL FINANCE S.A., y en su lugar, ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Araceli , además de las declaraciones y condena que contiene la sentencia apelada, condenamos igualmente a BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A. a estar y pasar por los pronunciamientos que contiene la sentencia recurrida y a asumir las consecuencias jurídicas que se deriven de la nulidad que declara.

Imponemos a las demandadas el pago de las costas de primera instancia.

En todo lo demás mantenemos y confirmamos la sentencia de primera instancia.

No hacemos imposición expresa de las costas de esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0258-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y efectos.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe